PREAMBULO

El presente estudio analiza la legislación peruana desde la perspectiva de los derechos de propiedad intelectual con énfasis en el régimen de protección de los derechos sobre recursos biológicos y, especialmente, describe las relaciones existentes entre dicha legislación, la biotecnología y las normas del Convenio sobre Diversidad Biológica suscrito en Brasil en Junio de 1992 y ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa No.26181 del Congreso de la República de fecha 12 de Mayo de 1993.

Considerando que el Perú forma parte del Acuerdo de Cartagena-tratado de integración económica que involucra a 5 países andinos (Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia) y también conocido como el Pacto Andino el trabajo analiza igualmente la legislación vigente sobre la materia en esta subregión, específicamente la Decisión 345 sobre el Regimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales. Incluye, además, referencias a otras normas regionales como las del Tratado de Cooperación Amazónica (TCA), cuya Secretaría Pro-Témpore con sede en Quito-Ecuador nos ha encargado su elaboración. El estudio forma parte de uno de mayor alcance que realizan otros consultores de la región con el auspicio del TCA, que pretende organizar la legislación existente en la región amazónica sobre derechos de propiedad intelectual y su necesaria relación con la conservación y uso sustentable de la diversidad biológica de la Amazonia.

El estudio consta de una Introducción y cinco capítulos. En la Introducción se hace un breve recuento de los conceptos y modalidades relativos a la propiedad intelectual. El Capítulo I presenta la evolución legislativa del Perú en materia de derechos de propiedad intelectual desde la perspectiva de los recursos biológicos. El Capítulo II trata sobre las leyes vigentes en materia de propiedad industrial y los mecanismos y procedimientos existentes para el registro de las invenciones y el funcionamiento del organismo público competente responsable de esta función. El Capítulo III analiza las posibilidades de conceder protección a invenciones biotecnológicas a partir de las normas vigentes en el Perú y del Acuerdo de Cartagena aplicables por igual a todos sus Países Miembros. El Capítulo IV explora la factibilidad de amparar y conceder protección legal a los conocimientos y tecnologías tradicionales de las comunidades indígenas o nativas, los agricultores y otros. Finalmente, el Capítulo V analiza los distintos acuerdos internacionales de los cuales el Perú es parte y regulan cuestiones relativas a derechos de propiedad intelectual y recursos biológicos.

Es importante señalar que en algunos puntos hacemos referencia a normas que regulan derechos que no están estrictamente comprendidos dentro de la concepción tradicional de la propiedad intelectual (derechos de autor y patentes), pero que tienen estrecha vinculación con algunos de los aspectos planteados en el Convenio sobre Diversidad Biológica. Estas normas están básicamente referidas a la autonomía de los estados o soberanía sobre los recursos naturales, al patrimonio cultural de la Nación y a los llamados "derechos del agricultor", tal como son precisados por la Organización para la Agricultura y la Alimentación (FAO).

INTRODUCCION LA PROPIEDAD INTELECTUAL: ALCANCES Y PRECISIONES

Una primera consideración a tener en cuenta es de caracter terminológico pues en el lenguaje común los términos "propiedad intelectual", "patentes", "derechos de propiedad industrial" se utilizan indistintamente como referidos a un mismo objeto. En verdad, el lenguaje jurídico define con claridad los distintos tipos de derechos que constituyen el abanico de la propiedad intelectual resultantes de las creaciones del ser humano. Así, el concepto genérico de propiedad intelectual involucra a dos grandes categorías de invenciones: aquellas que se refieren a las creaciones en el ámbito de las ciencias puras y las artes y, aquellas otras que involucran invenciones de aplicación práctica, sea en la industria o el comercio así como en el campo de los servicios. Las primeras dan lugar a los llamados derechos de autor y las segundas a los derechos de propiedad industrial. A su vez, en el campo de la aplicación industrial los derechos que protege la ley adquieren distintas modalidades como son las marcas (de productos o servicios), patentes, nombres comerciales, modelos de utilidad, diseños industriales, lemas comerciales, secretos de producción, denominaciones de origen, etc.

La protección jurídica se dirige a salvaguardar los intereses patrimoniales del autor o creador con respecto a su obra o invento, a la vez que cumple una función promotora del progreso, especialmente en el campo de la industria. La protección al inventor se entiende hoy más que nunca como una pieza fundamental de la organización económica mundial. Siendo la propiedad privada el eje central de la filosofía y la política económica de los países modernos, la propiedad intelectual se manifiesta mediante el otorgamiento de un derecho exclusivo de explotación económica, en beneficio de titular de la obra o invención.

Una forma de distinguir entre las distintas modalidades de la propiedad intelectual es que algunas invenciones persiguen una determinada finalidad práctica (comercial, industrial) y económica, mientras que otras promueven básicamente el goce intelectual, estético o espiritual. Ambas tienen la virtud de ser objeto de intercambio en el mercado y, por tanto, adquieren un valor económico. Normalmente las primeras resultan del esfuerzo de empresas o sociedades anónimas, mientras que normalmente las segundas resultan del trabajo individual del artista o de agrupaciones artísticas.

Sin embargo, debe reconocerse que todas estas obras resultan de la actividad intelectual del hombre. Historicamente los mecanismos formales de protección a los derechos patrimoniales del autor aparecen con los primeros medios de reproducción en serie, como es el caso de la imprenta, a través de la cual la potencialidad económica de la obra empieza a hacerse mucho más evidente. En el caso de la propiedad industrial y la protección jurídica al inventor, podemos remontarnos a las "partes venecianas" de 1474 como una auténtica Ley de Patentes. Sin embargo, el verdadero desarrollo de los sistemas de protección al inventor surge a partir de la Revolución Industrial, cuando se produce un masivo despliegue de la inventiva humana y la máquina comienza a sustituir el trabajo manual del hombre.

El primer cuerpo normativo que de una manera integral y sistemática regula cuestiones relativas a derechos del inventor, es el Patent Act de 1790 de los Estados Unidos de Norte América (EEUU), mediante el cual cualquier inventor que hubiese descubierto o inventado un arte útil podía solicitar que se le conceda el derecho exclusivo de hacer, construir, usar y vender su creación.

Derechos sobre formas de vida

Resulta interesante precisar que en un primer momento, las patentes fueron concedidas fundamentalmente por invenciones o creaciones en el campo de las cosas inanimadas. Con el avance de la tecnología y las actividades de investigación y desarrollo en todos los campos de la actividad humana, así como los avances legislativos y la doctrina jurídica en materia de patentes, se ha llegado al acuerdo casi unánime que para acceder a la protección mediante una patente, se deben verificar en principio, tres condiciones: la novedad, altura inventiva y aplicación industrial del producto o proceso. En efecto, la gran mayoría de acuerdos internacionales, desde la Convención de París del 20 de marzo de 1883 para la Protección de la Propiedad Industrial así como las legislaciones internas de los países, reconocen este principio.

Sin embargo y posiblemente desde que en 1873 Louis Pasteur obtenía una patente que reivindicaba entre otros, "una levadura exenta de gérmenes orgánicos de enfermedad, en tanto producto de fabricación", se empezó a debatir en torno a la posibilidad de proteger mediante patentes u otros mecanismos, elementos biológicos descubiertos o modificados por el hombre así como procesos que pudieran servirse de elementos biológicos.

Por mucho tiempo la no patentabilidad de material biológico o formas de vida parecía estar fuera de duda o en todo caso su importancia era bastante limitada. De allí que las invenciones de los agricultores no tuvieran un regimen de protección legal como en el caso de los productos industriales. No obstante esto, el crecimiento acelerado de la industria farmacéutica, de la agro-industria y la investigación médica básicamente, actividades que en gran medida se apoyan en la utilización de material biológico, y que deben su crecimiento justamente a los sistemas de protección a través de patentes, ha generado una polémica con aristas de caracter político, ético y económico en cuanto a los alcances de la propiedad intelectual así como las materias y procesos que deben o pueden ser objeto de derechos de propiedad privada.

Es recién durante los últimos 30 años que la controversia se ha acentuado, no obstante existe una tendencia generalizada, especialmente a nivel de los países industrializados de aceptar la patentabilidad de cualquier producto o proceso, al margen de su origen biológico o no. En la actualidad existen ya a nivel de estos países legislación específica e incluso acuerdos internacionales que permiten el patentamiento de microorganismos, recursos genéticos de origen animal o vegetal e incluso ciertos animales genéticamente modificados, así como de los procedimientos biotecnológicos que se sirven de éstos.

En cuanto a los elementos del reino vegetal (semillas, plantas enteras, recursos fitogenéticos, etc.) ellos son en la actualidad objeto de protección mediante dos sistemas: el de patentes, tal como ocurre en los EEUU, y el régimen de los derechos de obtentor, tal como lo regula el Convenio para la Protección de Nuevas Variedades Vegetales (UPOV) de 1961. En el caso de los países miembros del Acuerdo de Cartagena el sistema establecido en la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena, sobre un Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales integra ambas modalidades, como se verá más adelante.

Tanto el sistema UPOV como el del Acuerdo de Cartagena conceden al obtentor (creador o inventor) de una nueva variedad -previo cumplimiento de ciertos requisitosel derecho exclusivo de explotar económicamente la variedad obtenida.

En resumen, los actuales sistemas de propiedad intelectual pueden clasificarse en sistemas que protegen los derechos de autor (de obras literarias, artísticas, fonográficas, etc.) y sistemas que protegen los derechos de inventores o creadores de productos o procesos en cualquier área de la actividad humana, destacándose para el presente trabajo, el sistema de patentes industriales y el sistema UPOV, que protege a los obtentores de nuevas variedades vegetales, así como la posibilidad de otorgar patentes en el campo de la biotecnología en general.

1.EVOLUCION DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PERU

Dentro de la evolución seguida por la legislación peruana en materia de derechos de propiedad industrial de los últimos 25 años cabe destacar la Ley General de Industrias aprobada el 27 de julio de 1970 mediante Decreto Ley 18350 cuyo Reglamento, contenido en el Decreto Supremo No. 001-71-IC/DS, fue publicado el 26 de enero de 1971. El Título V de este Reglamento denominado De la Propiedad Industrial reguló por más de 18 años los distintos elementos constitutivos de la propiedad industrial garantizando su protección, siempre que, según su Art. 46: a) Contribuyan al desarrollo industrial permanente y autosostenido; b) Sean de interés social, y; c) No atenten contra la moral.

Las condiciones establecidas en los incisos a) y b) expresan con claridad la política legislativa de una época que comienza en los años setenta y se extiende hasta por lo menos los primeros años de 1980, donde el Estado actúa como agente de regulación directa de las relaciones económicas del país calificando, conforme al interés nacional o social, como adecuadas o no adecuadas las relaciones patrimoniales establecidas por los particulares. Es una etapa de la historia jurídica peruana donde el intervencionismo estatal es tal que cada contrato de transferencia de tecnología celebrado entre particulares requería de la aprobación de la autoridad competente a la luz del cumplimiento de ciertas condiciones relativas a los porcentajes de regalías pactados, plazos del contrato, derechos de uso de los productos licenciados, etc. La ley establecía incluso los casos en que el titular de una patente debía otorgar licencia obligatoria a cualquier persona interesada (Art.74) y los casos en que se perdía el derecho de patente por diversas causas, entre ellas, la aplicación de precios injustificadamente altos (Art.69).

Específicamente el Art. 62 establecía que no eran patentables:

a) El descubrimiento de los elementos existentes en la naturaleza.

b) Teorías y principios científicos puros.

c) Las invenciones conocidas o usadas por otras personas en el país o descritas por terceros en publicaciones impresas nacionales o extranjeras anteriores a la fecha de la solicitud.

d) Las combinaciones, sistemas y planes comerciales, financieros y contables y los de simple publicidad, sin perjuicio del derecho de autor a que se refiere la ley de la materia.

e) Inventos extranjeros, después de dos años de la fecha de presentación de la solicitud de patente o certificado en el primer país en que se solicitó.

Según el texto citado la posibilidad de patentar un producto que se derive de un procedimiento biológico o utilice para su obtención algún recurso vivo estaba abierta pues sólo se limita a excluir del patentamiento a los elementos que ya existieran en el entorno natural. Sin embargo en estos años la industria de la biotecnología todavía no había ejercido su influencia en los medios políticos para asegurarse la protección de sus invenciones fuera de los países del mundo desarrollado, probablemente porque todavía su peso específico en la economía mundial no era gravitante. En todo caso, el campo de exclusión de los derechos de patente se ha venido definiendo en la legislación nacional y del Pacto Andino en normas similares. A partir de 1979 la ley de propiedad industrial del Perú es más específica, como primer reflejo de los lineamientos de política en el campo de la inversión extranjera y la transferencia de tecnología que compartían los Países Miembros del Proyecto de Integración Andina resultante del Acuerdo de Cartagena.

En efecto, el 15 de mayo de 1979, el Perú ratificó mediante Decreto Ley 22532 la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que había sido aprobada años antes (Junio de 1974) por las autoridades del Pacto Andino para que cada País Miembro incorporara a su legislación interna sus provisiones. La Decisión 85 contiene el Reglamento para la Aplicación de las Normas sobre Propiedad Industrial y ha tenido una larga vigencia en el ordenamiento jurídico de la región andina hasta que fuera sustituída en Diciembre de 1991 por la Decisión 311 como se verá más adelante.

Esta norma resultó siendo mucho más precisa que el Reglamento de la Ley General de Industrias e incorporó en su Art. 5, los casos de exclusión del derecho de patentes en la siguiente forma:

" Art.5: No se otorgarán patentes para:

a) Las invenciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres;

b) Las variedades vegetales o las razas animales, los procedimientos esencialmente biológicos para la obtención de vegetales o animales;

c) Los productos farmacéuticos, los medicamentos, las sustancias terapéuticas activas, las bebidas y los alimentos para uso humano, animal o vegetal;

e) Las invenciones que afecten el desarrollo del respectivo País Miembro o los procesos, productos o grupos de productos cuya patentabilidad excluyan los Gobiernos."

La norma era clara y terminante: el mundo de la flora y fauna no podía ser objeto de derechos de propiedad privada via el sistema de patentes, tampoco los procedimientos biotecnológicos destinados a la manipulación genética. Este artículo ha sido objeto de incesantes negociaciones y presiones políticas entre los países desarrollados, líderes en el campo de la biotecnología y los países poseedores de la biodiversidad andina y amazónica. Junto a los estados miembros del Pacto Andino, Brasil, Argentina y Chile desarrollaron normas excluyentes semejantes aunque con matices importantes que no es el caso analizar aquí. Sin embargo, esta posición política de los países sudamericanos y del llamado Tercer Mundo tenía un sustento lógico: si su incipiente base científica y tecnológica no permitía el despegue de su agroindustria resultaba difícil -por no decir imposiblecompetir con los países más desarrollados, razón suficiente para no entregarles en monopolio sus propios mercados, en detrimento de la industria local que podía adquirir (o reproducir) la misma tecnología a precios sustancialmente menores.

Con la apertura de los mercados y la globalización de la economía, esta barrera legal para la protección de los derechos de propiedad intelectual se ha desmoronado y hoy, ni el Perú ni el Pacto Andino y tampoco Chile admiten en sus respectivas legislaciones normas restrictivas en el campo del patentamiento. Próximamente Brasil también abrirá sus puertas al reconocimiento de estos derechos y Argentina seguirá un camino similar pues ya se discute en el Congreso de esta república sudamericana un nuevo regimen de propiedad industrial. Más aún, la reciente aprobación de un Acuerdo General de Aranceles y Tarifas (GATT) a nivel global junto con el Tratado de Libre Comercio suscrtito por Canadá, México y los EEUU confirma esta tendencia de las relaciones económicas internacionales hacia la creación de un gran mercado común, libre de trabas y subsidios, supuestamente dañinos a la salud de la economía de mercado y del progreso de los pueblos.

1. La Ley de Semillas de 1980.-

No puede dejarse de mencionar en este breve análisis cronológico la legislación peruana referida a semillas, cuyo propósito esencial es la protección del derecho de los agricultores respecto de sus creaciones fitogenéticas con el objeto de promover la producción y abastecimiento de semillas así como de las investigaciones tecnológicas en el campo agroindustrial.

En efecto, por Decreto Ley 23056, promulgado el 21 de mayo de 1980 se aprobó una Ley General de Semillas, que en el artículo 14 del Título II crea el Registro de Creaciones Fitogenéticas Protegidas, que "incluirá todas aquellas que puedan ser objeto de un Título de Obtención Vegetal mediante el cual se confiere a su poseedor el derecho transferible y heredable, exclusivo a producir, introducir, vender u ofrecer en venta, cualquier elemento de reproducción del cultivar."

Se incorporó así a la legislación peruana un sistema de protección a los derechos de propiedad (intelectual o material) de los creadores u obtentores de "creaciones fitogenéticas" norma que contrastaba con el sistema de patentes vigente (Decisión 85) que, como hemos visto, excluía a las obtenciones vegetales de la protección legal que otorga la patente. Está claro que existen diferencias notables entre el sistema de patentes y el sistema de protección de derechos del obtentor de variedades vegetales. El derecho de monopolio que otorga una patente no es reconocido por el derecho del agricultor que crea una nueva variedad vegetal. En éste caso cualquier otro agricultor y cualquier otro obtentor tienen libre acceso a la semilla protegida para, a partir de ella, crear nuevas variedades o para utilizarla en futuros cultivos, aunque sin derecho a comercializar la semilla. En el Capítulo III se explica in extenso el sistema de los derechos del agricultor que, de alguna forma, se expresan en las distintas leyes de semillas de los países andinos y amazónicos.

Lamentablemente en el Perú la Ley de Semillas no llegó a tener vigencia práctica tal que captara el interés del sector agrario en desarrollar los mecanismos de apoyo suficientes para fomentar en el agricultor una cultura tecnológica y de comprensión de las reglas del mercado que, a su vez, lo llevara a proteger, bajo este sistema, la gama de variedades vegetales resultantes de su actividad de manejo y cultivo de especies vegetales.

En efecto, el Reglamento de dicha ley, aprobado mediante Decreto Supremo No. 044-82-AG de fecha 30 de Abril de 1982 no estableció los mecanismos mediante los cuales podía ejercerse los derechos concedidos al titular de la obtención vegetal, ni los alcances de estos derechos. En suma, a pesar de contener los elementos básicos para la creación de un registro de propiedad sobre recursos fitogenéticos o semillas, la ley peruana a pesar de no haberse derogado expresamente ha sido, tácitamente, sustituída por la Decisión 345 del Pacto Andino que crea el Regimen Común de Protección a los Derechos del Obtentor de Variedades Vegetales, lo que se explica también más adelante en el Capítulo III.

1.2 Fin de época: hacia el patentamiento de las formas de vida.-

Con posterioridad a la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena, los países miembros adoptaron la Decisión 311, publicada en la Gaceta Oficial el 12 de diciembre de 1991, que establecía un Régimen Común sobre Propiedad Industrial, a su vez sustituída por la Decisión 313, publicada dos meses después en la Gaceta Oficial el 14 de febrero de 1992, que estableció un nuevo Régimen Común de Propiedad Industrial para los países de la sub-región.

Esta Decisión, que se integró automáticamente a las legislaciones internas de los Países Miembros al momento de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena,102 contiene importantes novedades en materia de derechos de propiedad intelectual sobre formas de vida (recursos biológicos). Vamos a revisar los aspectos centrales que sobre patentabilidad contiene esta ley subregional andina, a pesar de que ha sido nuevamente sustituída en su integridad por la Decisión 344 aprobada por la Comisión del Acuerdo de Cartagena en sus sesiones del 21-23 de Octubre de 1993, conjuntamente con la Decisión 345 antes citada. Ello nos permitirá "ver" el proceso legislativo regional hacia el patentamiento de formas de vida.

El Art.7 de la Decisión 313 -y de la Decisión 344 que la sustituyeestablecen lo que no es patentable en el Regimen Común sobre Propiedad Industrial del Pacto Andino. Veamos ambos artículos para notar sus diferencias y comentarlas:

El artículo 7 de la Decisión 313 señala que:

"No serán patentables:

a) Las invenciones contrarias al orden público, a la moral, a las buenas costumbres o que sean evidentemente contrarias al desarrollo sostenible del medio ambiente;

b) Las especies y razas animales y procedimientos para su obtención;

c) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo;

d) Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la organización Mundial de la Salud; y,

e) Las invenciones relativas a los materiales nucleares y fusionables."

De otro lado, el Art. 7 sustitutorio contenido en la Decisión 344 señala que :

"No serán patentables:

a) Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas costumbres;

b) Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o a la preservación del medio ambiente;

c) Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención;

d) Igual al inciso c) de la Decisión 313;

e) Igual al inciso d) de la Decisión 313.

Si comparamos ambos artículos encontramos que: 1) Se redactado mejor el inciso a) original separando los conceptos en dos incisos, el a) y el b); 2) El nuevo inciso b) es más preciso y restrictivo por cuanto las invenciones no patentables son las que probadamente ("evidentemente") afecten la salud, la vida humana o animal y la preservación de los vegetales y del medio ambiente. El término preservación, aunque en desuso, debe entenderse como "conservación", en su acepción más amplia y bipolar de protección y uso sustentable del ambiente; 3) El nuevo inciso b) que sustituye al c) original limita la restricción al patentamiento de especies y razas animales: antes todo procedimiento para su obtención no era patentable, ahora sólo los procedimientos esencialmente biológicos; y 4) Se la eliminado de la lista las invenciones sobre materiales nucleares y fusionables, los que podrán ser objeto de patente.

Con este nuevo marco jurídico los países andinos abren las puertas al patentamiento de especies vegetales con las particularidades establecidas en la Decisión 345, complementaria de la 344 que acabamos de comentar. Estas dos normas regi-rán desde el 1 de Enero de 1994 y completan la modalidad de protección subre-gional referente a las variedades vegetales y los procedimientos para su obten ción.

Cabe tener presente que la Decisión 313 originalmente estableció la necesidad de los Países Miembros de establecer normas específicas sobre "los demás apectos de la biotecnología, incluídos los microorganismos y los procedimientos para su obtención, con excepción de las materias y procedimientos" que excluye el Art. 7. Mientras no se aprobara una norma subregional estas modalidades de protección quedaban excluídas de la patentabilidad. Pero, como esta norma no ha sido recogida por las decisiones 344 y 345 es perfectamente posible considerar que dichas modalidades serían eventualmente patentables con la simple adecuación a los requisitos exigidos por dichas Decisiones o a la norma nacional. El Art. 144 de la Decisión 344 resulta bastante amplio en la medida que señala que los asuntos sobre Propiedad Industrial que no se encuentran comprendidos en esta Decisión podrán ser regulados por las legislaciones nacionales.

En cuanto al Perú, esto último parece estar más acorde con lo que dispone el artículo 29 del Decreto Ley 26017, publicado en el Diario Oficial el 28 de diciembre de 1992, que estableció en el Perú la Ley General de Propiedad Industrial y que señala:

"( ). Las invenciones relativas a los aspectos de biotecnología y a las variedades vegetales se regirán por normas específicas".

Como las normas específicas sobre biotecnologías aún no han sido elaboradas queda todavía trabajo por hacer. Es más, mientras la administración de un registro de propiedad industrial (marcas, patentes, nombres comerciales, etc) es bastante simple, por el contrario administrar un registro de obtentores de variedades vegetales y de otros productos de la biotecnología requiere de una infraestructura física mayor, especialmente por el hecho de que se trata de evaluar, primero las propiedades de una planta y, después, de mantener en campos de cultivo las muestras vivas del material que ha sido objeto de un certificado de protección. Pero, como se indicó líneas arriba, en el Capítulo III se desarrolla más extensamente este asunto, especialmente la agenda legislativa planteada para los próximos años, donde los países amazónicos y andinos deberían tener un mayor papel protagónico, pasando de la actitud de dejar hacer-dejar pasar que hasta ahora los caracteriza en el campo de los derechos de propiedad sobre recursos biológicos a otra de genuina preocupación por proteger su patrimonio biológico.

2.0 FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PERU ORGANISMO COMPETENTE

Como la comprensión de cualquier norma legal depende del contexto en que se ubica y de su posición en el sistema jurídico, presentaremos brevemente el panorama legislativo sobre la materia que da nombre a este Capítulo.

2.1 La Constitución Política del Perú

Al momento de efectuarse este trabajo, se encontraba vigente la Constitución Política del Perú del año 1979, aunque según datos extraoficiales del referendum convocado para su aprobación, la Constitución Política del Perú de 1993 sería pronto una realidad jurídica por haberse obtenido del pueblo peruano un 53% de votos positivos por su ratificación.2 De tal modo que resulta interesante hacer referencia a ambos textos constitucionales en forma comparativa.

El artículo 129 de la Constitución Política del Perú de 1979 establece: "El Estado garantiza los derechos del autor y del inventor a sus respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones que la ley señala. Garantiza asimismo y en igual forma, los nombres, marcas, diseños y modelos industriales y mercantiles. La ley establece el régimen de cada uno de éstos derechos".

La norma expresamente señala los dos elementos centrales de la propiedad intelectual: los derechos de autor y los del inventor, es decir,la propiedad intelectual y a la propiedad industrial, respectivamente. Dentro del Título del Régimen Económico, Capítulo de la Propiedad, la norma complementa el derecho fundamental reconocido por el Art.2, inciso 6, del mismo texto constitucional que establece que toda persona tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística y científica.

A diferencia de la Constitución de 1979, la recientemente aprobada Constitución de 1993 no contiene una referencia explícita en el Capítulo de la propiedad. Más bien, desarrolla con mayor claridad el derecho sobre las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas como derecho fundamental de la persona.

Así, el Art. 2 señala que: Toda persona tiene derecho:

8) A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

Esta norma concuerda con el Art. 70, que consagra la propiedad como un derecho inviolable, garantizado por el Estado y que se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la Ley. Siguiendo el esquema principista de la nueva Cons-titución se deja a la legislación la tarea de desarrollar los preceptos constitucionales.

2.2 El Código Civil

El Código Civil Peruano de 1984 otorga en su Art. 18, protección jurídica de acuerdo con la ley de la materia a los derechos de autor o inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, reconociéndose que estos derechos patrimoniales de autor, inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares tienen la característica de bienes muebles.

Respecto a la ley aplicable para la existencia y alcance de los derechos reales relativos a obras intelectuales, artísticas o industriales, se aplican los tratados y leyes especiales y en los casos en que éstos no fueran aplicables, la ley del lugar donde dichos derechos se hallan registrados.

2.3 Los Derechos de Autor

En el Perú, la norma especifíca que regula los derechos de autor es la Ley No. 13714, del 3 de noviembre de 1961. El derecho comporta atributos de orden intelectual, moral y patrimonial, siendo los dos últimos permanentes e inalienables; el patrimonial permite la explotación de la obra o producción por el tiempo y las formas que señala la ley. La Ley de Derechos de Autor comprende, entre otros, a los libros y artículos escritos, folletos, conferencias, discursos, colecciones completas o parciales de discursos pronunciados en el Parlamento, obras drámaticas, composiciones musicales, adaptaciones radiales o televisivas de cualquier producción literaria, versiones escritas de folklore, publicaciones tales como diarios y revistas, informes y escritos emitidos en el ejercicio profesional, fotografías y grabados, obras cinematográficas, proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas, trabajos plásticos relativos a la geografía, pinturas, esculturas, dibujos y traducciones.

Dentro de la ley, se considera autor de una obra y por lo tanto titular de sus derechos -salvo que se pruebe lo contrario a aquél cuyo nombre, seudónimo conocido, iniciales, siglas o cualquier otro signo habitual esté indicado en ella o en sus reproducciones o se anuncie como tal en cualquier representación, ejecución y difusión pública.

La Ley de Derechos de Autor fue reglamentada por el Decreto Supremo No. 61-62-ED del 26 de octubre de 1962.

Para efectos de este estudio, el análisis de la legislación referida a derechos de autor no es del todo relevante, por lo que tan sólo se está adjuntando copia de la Ley y su reglamento para cualquier consulta sobre la materia.

2.4 La Ley de Propiedad Industrial

El régimen de patentes y propiedad industrial en el Perú se regula por la Ley General de Propiedad Industrial, Decreto Ley No. 26017, promulgada el 28 de diciembre de 1992. Esta Ley se sustenta en la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a su vez sustituída por la Decisión No. 344 como se ha visto en el Capítulo anterior. En el Perú la legislación de patentes ha ido aún más allá del marco establecido en el ámbito del Pacto Andino. Por ejemplo, la Decisión 313 estableció en Febrero de 1992 un plazo de adecuación de hasta 10 años para que el sector farmacéutico de cada País Miembro se prepare antes de entrar en rigor el sistema de patentes. Sin embargo, la ley de patentes peruana aprobada 10 meses después se autoimpuso el plazo de un año.

Otro dato importante a tener en cuenta es la norma singular que los países andinos incluyeron por primera vez, luego de 25 años de historia, con las Decisiones 313 y 344. Se trata de que, como nunca antes en la legislación del Pacto Andino, cada país podrá "fortalecer y ampliar" los derechos de propiedad intelectual contenidos en el Regimen Común sobre Propiedad Industrial aprobando leyes nacionales que sean aún más permisivas que las contenidas en las citasdas decisiones. Por ejemplo, si en la legislación común -como hemos vistono se aceptan patentes sobre animales o las materias que componen el cuerpo humano, Perú o Bolivia o cualquier otro País Miembro podría establecer lo contrario en sus legislaciones internas, lo que en la práctica desnaturaliza el sentido mismo del Dere-cho Comunitario Andino. Esta posibilidad está consignada en el Art.118 de la De-cición 313 y el Art. 143 de la Decisión 344 que la sustituye.3

La Ley General de Propiedad Industrial (en adelante "la ley peruana") protege las creaciones de los inventores así como los derechos sobre signos distintivos comerciales, reconociéndose el derecho de acceder a los beneficios de la Ley tanto a personas naturales como jurídicas, estén o no domiciliadas en el país.

La ley peruana regula los derechos relativos a:

a) Patentes de invención

b) Modelos de utilidad

c) Secretos de producción

d) Diseños industriales

e) Marcas de productos y servicios

f) Marcas colectivas y de garantía

g) Nombres comerciales

h) Lemas comerciales

i) Denominaciones de origen.

Para su debida protección los indicados derechos se inscribirán en los registros que establece la misma ley, los que tienen carácter público con excepción de los expedientes de patentes de invención y modelos de utilidad, que no podrán ser consultados por terceros mientras nos se efectúe su publicación, salvo concentimiento escrito por parte del peticionario.

2. Regimen sobre Patentes y otros Derechos sobre Invenciones

(1) Patentes de Invención

(a) Requisitos para el otorgamiento de Patentes de Invención

De acuerdo a lo dispuesto por la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, se otorgarán patentes de invención a las creaciones susceptibles de aplicación industrial, que sean novedosas y tengan nivel inventivo Iguales carac terísticas reconoce la Ley de Propiedad Industrial peruana en su Art. 27.

? Novedad: De acuerdo a la Decisión 313 una invención es nueva cuando no está comprendida en el Estado de la técnica, recogiéndose la misma definición en la Decisión No. 344. Esto quiere decir que la invención es nueva cuando no haya sido accesible al público sea por una descripción escrita u oral o por una autorización de cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o en su caso de la prioridad reconocida.

Existe una excepción al principio de novedad contenida en el Art. 36 de la ley peruana cuando el inventor tenga en estudio un proyecto de invención y necesite experimentar o construir mecanismos que lo obligue a hacer pública su idea. En ese caso, para amparar transitoriamente su derecho contra usurpaciones, podrá solicitar un certificado de protección que tiene una vigen-cia de un año, plazo que se computa parte del plazo de la patente definitiva.

? Aplicabilidad Industrial: El producto a patentarse debe tener aplicabilidad industrial, es decir poderse producir o utilizar en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva incluídos los servicios, de acuerdo al Art. 5 de la Decisión 344.

? Nivel Inventivo: Se considera que una invención tiene nivel inventivo, condición para su protección, si una persona experta confirma que dicha invención no es un resultado evidente, obvio o de fácil realización, de acuerdo al artículo 28 de la ley peruana y Art. 4 de la Decisión 344.

(b) Invenciones no Patentables

Existe una pequeña diferencia entre la Decisión 313 y la 344 respecto a los elementos no patentables, como se señaló en el Capítulo I.

La Decisión 313 señalaba que no eran patentables las invenciones contrarias al orden público a la moral o a las buenas costumbres, a lo que se ha agregado a través de la Decisión 344, aquéllas que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o de los animales, y a la preservación de los vegetales. Se considera como no patentables aquellos inventos que sean contrarios a la preservación del ambiente. De otro lado se ha eliminado de la lista de no patentables las invenciones relativas a los materiales nucleares y fisionables.

De otro lado no existe diferencia entre lo reconocido por el artículo 7 de la Decisión 313 y por el mismo artículo de la Decisión 344 en el sentido que no son patentables las especies y razas animales y procedimientos para su obtención, las invenciones relativas a productos farmaceúticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.

La ley peruana agrega que ésta no regula las invenciones relativas a los aspectos de biotecnologías y a las variedades vegetales, no existiendo hasta la fecha legislación expresa sobre las primeras, pues como se ha visto la Decisión No.345 sobre obtenciones vegetales, ya es parte de la legislación nacional de todos los Países Miembros.

(c) Derechos que confiere la Patente

La patente confiere a su titular el derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, exploten la invención patentada, conforme al Art. 34 de la Decisión 344, salvo cuando se trate de la importación del producto patentado con autorización del titular o cuando el uso tenga lugar en el ámbito privado y a escala no comercial o cuando el uso tenga lugar con fines no lucrativos a nivel experimental, académico o científico.

El alcance de la protección que otorga la patente está determinado por el tenor de las reivindicaciones. La descripción y los dibujos o planos que se presenten servirán para interpretarlas.

(d) Plazo de la patente de invención

La Decisión 313 estableció que los derechos de patente de invención se considerarán por un plazo de quince años contados desde la fecha de presentación de la solicitud, prorrogables por una sola vez por cinco años. La Decisión 344 en su Art. 30 establece un solo plazo de 20 años, que es el vigente, modificando así la ley peruana que en su Art. 48 estableció el mismo plazo original (15+5) y ciertos requisitos para la prórroga.

(e) Del Procedimiento4

De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 13 de la Decisión 344 y la ley peruana, las solicitudes de patentes de invención deben presentarse ante la autoridad competente de cada país, en el Perú el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual -INDECOPI, las que deben contener lo siguiente:

a) Identificación del solicitante y del inventor.

b) El título o nombre de la invención.

c) La descripción clara y completa de la invención en forma tal que una persona versada en la materia pueda ejecutarla.

La Decisión 344 ha agregado que, en caso de invenciones que se refieran a materia viva en las que la descripción no pueda detallarse en sí misma, se debe incluir su depósito en una institución depositaria autorizada por la Oficina Nacional Competente, formando parte el material depositado de la descripción.

d) Una o más reinvindicaciones que precisen la materia para lo cual

se solicitó la protección mediante la patente.

e) Un resumen con el objeto y finalidad de la invención, y;

f) El comprobante de haber pagado la tasa de presentación estable-

cida.

Asimismo deberán acompañarse a la solicitud:

a) Los poderes que acrediten la representación.

b) Copia legalizada de la primera solicitud de patentes en caso que se reivindique prioridad.

Cada solicitud de patente podrá comprender una invención o un grupo de invenciones relacionadas entre sí conformando lo que se denomina un único concepto inventivo.

El peticionario podrá modificar la solicitud antes de su publicación, pero esta modificación no podrá implicar una ampliación del invento o de la divulgación contenida en la solicitud.

Una vez recibida la solicitud y verificado el cumplimiento de los requisitos antes indicados, se notificará al peticionario para que, si existie ran irregularidades u omisiones, las subsane en un plazo de treinta días. Una vez cumplidos con todos los requisitos formales se ordenará la publicación de un extracto de la descripción del invento y de las reinvindicaciones solicitadas, publicación que debe efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud. Los terceros pueden pre sentar observaciones contra la solicitud de patente dentro de los se senta días de su publicación, debiendo presentar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su observación.

Una vez planteada la observación, se corre traslado al peticionario quien deberá absolverla dentro de los sesenta días de su notificació, y, con ella o no, se abrirá la causa a prueba por sesenta días para determinar la procedencia de la oposición. Si el examen definitivo resultare favorable total o parcialmente al solicitante se otorgará el título de la patente.

En caso de no haberse presentado ninguna observación, el INDECOPI, concederá una patente provisional por un plazo de tres años. Dentro de ese plazo el titular de la patente provisional y terceros con legítimo interés pueden solicitar el examen de fondo, el que se practicará en el plazo de un año.

La Oficina Nacional puede solicitar en cualquier momento al peticionario el cambio de modalidad, pudiendo este último aceptar o rechazar la propuesta. Asimismo el peticionario puede fraccionar su solicitud en dos o más pero ninguna de ellas podrá implicar una ampliación de la invención o de la divulgación contenida en la solicitud. También puede el peticionario pedir, antes de la publicación, que su solicitud se tramite conforme a otra modalidad de la propiedad industrial para proteger el mismo obje-to.

(f) Solicitudes de Patentes Extranjeras

Cuando se haya solicitado o adquirido en el extranjero una patente, el interesado podrá presentar la solicitud en el Perú sólo dentro del plazo de un año, contados a partir de la fecha de presentación de la primera solicitud. En ese caso la protección que se concede en el Perú caducará el día que expire la protección derivada de la solicitud extranjera, sin exceder el plazo máximo que reconoce la ley peruana.

En el ámbito del Pacto Andino, la primera solicitud de una patente de invención válidamente presentada en un País Miembro o en otro país que conceda trato recíproco a solicitudes provenientes de los países del Acuerdo de Cartagena, conferirá al solicitante o a su heredero el derecho de prioridad por un año, contado a partir de la fecha de ésa solicitud, para pedir la protección de la misma invención en cualquiera de los otros países.

(g) Invenciones desarrolladas durante relación laboral

Cuando la relación de trabajo o relación de servicios tenga por objeto -total o parcialmentela realización de actividades inventivas, la invención pertenecerá al empleador.

Si no existieran las condiciones señaladas en el punto anterior pero el trabajador realiza una invención en relación con su actividad profesional en la empresa y en su obtención han influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa, el empleador tendrá el derecho a la titularidad de la invención o de reservarse el derecho de la explotación. En este caso el empleador deberá ejercer tal opción dentro de 90 días de realizada la invención.

Si no concurre ninguna de la circunstancias previstas en los puntos anteriores, la invención pertenecerá exclusivamente al autor de las mismas.

(h) Obligaciones del Titular de la Patente de Invención

El objeto patentado deberá llevar la indicación del número de patente anteponiéndose en forma visible la expresión PI o Patente de Invención. La omisión del requisito no afecta la validez de la patente.

De otro lado el titular de la patente está obligado a explotar la invención patentada directamente o por personas autorizadas por él, en alguno de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena. En tal sentido si se trata de un producto, la explotación consistirá en su elaboración o comercialización. Si se trata de un proceso su explotación podrá consistir en el envío del proceso mismo o de alguna de sus etapas así como la comercialización del objeto obtenido a través del proceso patentado.

De acuerdo a la Decisión 344, el titular de la patente estará obligado a registrar ante la oficina nacional competente todo contrato que implique cesión, licencia u otra forma de utilización de la patente por terceros a cualquier título.

(i) Licencia Obligatoria

Puede someterse la patente a licencia obligatoria por razones de interés público, en caso de emergencia declarada por ley o por razones de seguridad nacional y solamente por el plazo en que subsistan las razones de su otorgamiento. Pue de asimismo otorgarse licencia obligatoria para garantizar la libre competencia y evitar el abuso de posición dominante en el mercado, siempre que medie resolución previa de la Autoridad Administrativa correspondiente (el INDECOPI) o del Poder Judicial.

En estos casos el solicitante de la licencia obligatoria deberá acreditar que posee solvencia económica y técnica necesaria para realizar una explotación eficiente de la patente, debiendo otorgar las garantías que determine el INDECOPI con el fin de asegurar la explotación eficiente, oportuna y continuada de la patente.

El titular de la patente estará obligado a registrar ante la Oficina Nacional Competente todo contrato que implique cesión, licencia u otra forma de utilización de la patente por terceros a cualquier título. Asimismo el titular de la patente puede conceder a otra persona la licencia sólo mediante contrato escrito.

(j) Nulidad y Caducidad de la Patente

Puede darse la nulidad total o parcial de una patente de invención si quien ha obtenido la patente no es el inventor, ni su concesionario o si la concesión se ha obtenido basado en información errada o manifiestamente deficiente que ha beneficiado indebidamente al solicitante o si el privilegio se ha conseguido contra-viniendo las normas sobre patentabiliad y sus requisitos. La acción de nulidad de una patente puede ejercitarse en cualquier momento durante su vigencia.

De otro lado, la patente caducará si no se pagan las tasas correspondientes. En estos casos, antes de declararse la caducidad, la oficina administrativa concederá al interesado un plazo de seis meses para que cumpla con el pago de las referidas tasas.

(2) Modelos de utilidad

(a) Requisitos para el otorgamiento de modelos de utilidad

El Art. 54 de la Decisión 344 y el Art. 62 de la Ley de Propiedad Industrial peruana definen los alcances de esta modalidad de la propiedad industrial. Se entiende por modelo de utilidad a la invención que, siendo nueva en el ámbito de dicha Decisión, es susceptible de aplicación industrial e implican un cierto nivel inventivo. Se habla de "cierto" nivel inventivo porque el modelo de utilidad opera sobre objetos conocidos a través de una forma especial generadora de una ventaja antes inexistente. De acuerdo a la Decisión 344 no pueden ser objeto de patente de modelo de utilidad los procedimientos y materia excluídas de la protección por patente de invención. Asimismo no se considerarán modelos de utilidad los objetos de carácter puramente estéticos.

Para que la invención sea protegida como modelo de utilidad se considerará que tiene cierto nivel inventivo si un experto en la materia opina que la in vención no hubiese sido muy obvia, muy evidente o de muy fácil realización.

(b) Procedimiento

Los requisitos formales para la presentación de la solicitud para obtener patente modelo de utilidad son los mismos que los indicados para la patente de invención. Igualmente se aplican las etapas de los procedimientos referidas a subsanación de irregularidades u omisiones y la publicación, cuyo plazo se reduce a tres meses.

La ley peruana establece plazos menores para la presentación de las observaciones y para que el titular absuelva el traslado de la observación formulada.

(c) Derechos que confiere la patente de modelo de utilidad

Los derechos de la patente de modelo de utilidad se conceden por un plazo de cinco años, prorrogable por una sola vez por cinco años más si el titular acre dita la explotación entendida como la elaboración o comercialización del pro ducto o el empleo del proceso. La Decisión 344 establece un plazo único de diez años que también señalaba la Decisión 313.

(d) Obligaciones del Titular en la Patente de Modelo de Utilidad

El objeto protegido como modelo de utilidad debe llevar la indicación del número de la patente anteponiéndose la expresión M.U. o Modelo de Utilidad. La omisión de este requisito no afecta la validez de la patente otorgada.

(e) Licencias Obligatorias

No se aplican a esta modalidad las licencias obligatorias existentes para el caso de patentes de invención.

(f) Nulidad y Caducidad

Las causales de nulidad y caducidad de la patente de modelo de utilidad son las mismas que se aplican a la patente de invención.

(3) Secretos de Producción

(a) Requisitos para la protección de los secretos de producción

De acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Propiedad Industrial, se puede proteger como secreto de producción tanto el conocimiento tecnológico integrado por el procedimiento de fabricación y producción en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnica industriales, resultante del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con carácter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros.

La Decisión 313 no contenía un capítulo referido a secretos de producción, lo que se ha incluído bajo la denominación secretos industriales en la Decisión 344, que reconoce la protección a quien lícitamente tenga control de un secreto industrial, contra su revelación, adquisición o uso sin consentimiento del titular. Para estos efectos la información debe ser secreta, tener un valor comercial efectivo o potencial por ser secretas, y la persona que legalmente la tiene bajo control debe haber adoptado las medidas razonables para mantener el secreto.

No constituyen secretos de producción, la habilidad manual o la aptitud personal de uno o varios trabajadores. Asimismo no se considerará secreto de producción la información que sea de dominio público o que resulte evidente para un técnico en la materia o la que debe ser divulgada por disposición legal o por orden judicial.

(b) Derechos que Confiere la Protección del Secreto de Producción

El Estado protege al titular del secreto de producción contra el aprovechamiento ilícito de su empleo, divulgación o comunicación, siempre que sea novedoso y que se hayan tomado las medidas necesarias para preservar su carácter secreto.

En caso que una persona haya elaborado o adquirido legítimamente secretos industriales podrá emplearlos, divulgarlos o comunicarlos libremente aún cuando el transfirente los haya mantenido secretos. En el caso de los contratos de transferencia de tecnología o de provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán establecer cláusulas de confidencialidad para proteger los secretos.

En caso que alguna persona por relación laboral o de servicio acceda a un secreto de producción y se vea prevenida por su confidencialidad, está impedida de revelarlo, bajo sanción prevista en las normas laborales y penales a que hubiere lugar.

De acuerdo a la Decisión No. 344 la información que se considere como secreto industrial deberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, microfilm, películas u otros elementos similares y se otorgará la protección mientras existan las condiciones de secreto, no evidente para un técnico y no difundida.

(4) Denominaciones de Origen

(a) Requisitos para el Otorgamiento de Denominaciones de Origen

Se otorgará denominación de origen en los casos en que se utilice el nombre de una región o de un lugar geográfico del país que sirva para designar un producto originario del mismo y cuya calidad o característica se deben exclusiva o esencialmente a los factores naturales o humanos del lugar. Las personas que desarrollan sus actividades dentro del área geográfica señalada en la solicitud podrán solicitar esta modalidad de protección de la propiedad industrial. También puede hacerlo cualquier persona que demuestre tener legítimo interés o cualquier autoridad o entidad oficial.

(b) Procedimiento

La solicitud para la declaración de denominación de origen debe incluir el nombre del solicitante, nombre de la denominación de origen que se pretende proteger, descripción detallada de los productos a que se refiere la denominación, lugar o lugares de extracción, producción o elaboración del producto e indicación de la norma técnica aplicable de ser el caso. Recibida la solicitud por la Autoridad se concederá un plazo de sesenta días al solicitante para que efectúe las correcciones necesarias o presente los documentos que faltaren. Cumplidos dichos requisitos se ordenará la publicación de un extracto de la solicitud por una sola vez. Una vez iniciado el trámite cualquier persona puede formular observaciones debidamente fundamentadas a la declaración de denominación de origen. Una vez efectuado el examen o modificación que fuese pertinente, si se hubiere desestimado la observación deducida, la Oficina Administrativa Competente emitirá el título y ordenará la publicación de la resolución concesoria.

Según la ley peruana el Estado es el único titular de las denominaciones de origen.

(c) Vigencia

La vigencia de la protección de una denominación de origen está determinada por la subsistencia de las condiciones que la motivaron y sólo dejará de surtir efectos por otra declaración de la autoridad competente.

(d) Utilización de la Denominación de Origen por Terceros

? Toda persona natural o jurídica que previa solicitud al INDECOPI desee utilizar la denominación de origen, deberá reunir los siguiente requisitos:

? Que se dedique a la extracción, producción o elaboración del producto protegido con la denominación de origen.

? Que realice tal actividad dentro del territorio determinado en la declaración de la denominación de origen.

? Que cumpla con las cualidades y características del producto establecidas en la declaración de la denominación de origen y,

? Que cumpla con la norma técnica establecida si fuera el caso.

Los titulares de los derechos concedidos que desarrollen actividades dentro del área geográfica indicada en el registro podrán utilizar la denominación de origen con fines comerciales para los productos registrados siempre y cuando éstos posean las cualidades y características esenciales indicadas en la declaración.

La Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena y la Ley de Propiedad Industrial reconocen otros derechos de propiedad industrial tales como las marcas de productos y servicios, marcas colectivas y de garantía, lemas comerciales y nombres comerciales. Sin embargo por no ser esos elementos de la propiedad industrial materia de este estudio, se adjuntan las leyes correspondientes y el texto único de procedimientos administrativos del INDECOPI en donde se indica el proceso a seguir para obtener dichos registros.

3. Autoridad competente

El Decreto Ley No. 25868 crea el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI, como organismo dependiente del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales con autonomía técnica, económica, presupuestal y administrativa.

Dentro de sus objetivos, el INDECOPI es el organismo encargado de la aplicación de las normas legales destinadas a proteger los derechos de propiedad intelectual en el Perú. También tiene a su cargo la tramitación de los reclamos de los consumidores respecto de productos defectuosos y publicidad sustentada en datos o afirmaciones falsas. El objetivo general es actuar en defensa de la librecompetencia y como freno a las prácticas de competencia desleal, entre otras funciones. El INDECOPI cuenta con cinco oficinas destinadas a la protección de los derechos de la propiedad intelectual que son las siguientes:

a) Oficina de Signos Distintivos, que le corresponde llevar el registro de marcas,

nombres comerciales, lemas y denominaciones de origen geográficas, así como

proteger los derechos derivados de dicho registro.

b) Oficina de Invenciones, que se encarga de llevar el registro de patentes, mode-

los industriales y diseños o dibujos industriales, así como proteger los derechos

derivados de dicho registro.

c) Oficina de Nuevas Tecnologías, que lleva el registro de variedades vegetales,

biotecnología y otras nuevas tecnologías. Aquí es preciso mencionar que en

la Ley General de Semillas, se estableció la creación de un Registro de Crea-

ciones Fitogenéticas Protegidas en la que se incluía todas aquellas que podían

ser objeto de un título de obtención vegetal. Sin embargo, no obstante que

dicha norma es del año 1980 nunca se creó el referido registro.Está claro,

en todo caso, que en el diseño del INDECOPI ya se vislumbra el registro de

patentes sobre productos biotecnológicos.

d) Oficina de Registro de Transferencia de Tecnología Extranjera, encargada

de llevar el registro de los contratos de licencia de uso de tecnología, patentes,

marcas u otros derechos de propiedad industrial de origen extranjero.

e) Oficina de Derechos de Autor, responsable de cautelar, proteger y registrar

los derechos de autor y derechos conexos sobre obras artísticas en todas sus

manifestaciones y sobre software o programas de cómputación, así como man-

tener el depósito legal intangible. Asimismo lleva el registro de las asociaciones

autorales.

Respecto a la Oficina de Invenciones, sus funciones básicas son las siguientes:

1. Conocer y resolver en primera instancia administrativa los asuntos de su com-

petencia;

2. Conocer y resolver los recursos de reconsideración que se interpongan contra

las resoluciones que se hayan expedido;

3. Llevar los registros correspondientes en el ámbito de su competencia, estando

facultada para inscribir derechos, renovar las inscripciones, declarar su nuli-

dad, cancelación o caducidad conforme a los reglamentos pertinentes de cada

registro y las normas legales vigentes;

4. Declarar el abandono de las solicitudes de registro conforme a lo que disponen

los reglamentos y las normas legales vigentes;

5. Autenticar o certificar las transcripciones de los documentos que emita;

6. Disponer la adopción de medidas precautelares, siempre que sus correspon-

dientes normas legales de creación o las que regulan las materias de su com-

petencia les hayan otorgado dicha facultad;

7. Aplicar las sanciones correspondientes, conforme a sus normas legales de crea-

ción y a las que regulan las materias de su competencia;

8. Inhibirse de conocer sobre los asuntos que escapen del ámbito de su competen-

cia, debiendo canalizarlos, cuando corresponda, al órgano funcional pertinente;

9. Requerir a las entidades del Sector Público y del Sector Privado los datos

e información bajo responsabilidad;

10. Presentar la denuncia pertinente ante la autoridad correspondiente cuando

encuentren indicios de la comisión de delitos en los asuntos sometidos a su

conocimiento;11. Actuar como instancia de conciliación en los asuntos sometidos a su conoci-

miento, siempre que sus correspondientes normas legales de creación o las

que regulan las materias de su competencia les hayan otorgado dicha facultad;

12. Calificar como reservados determinados documentos sometidos a su conoci-

miento, en caso de que pudiera verse vulnerado el secreto industrial o comercial

de cualquiera de las partes involucradas;

13. Emitir opinión técnica sobre los proyectos de normas legales relativos a las

materias de su competencia;

14. Recurrir al auxilio de la fuerza pública para ejecutar sus resoluciones, pudiendo

inclusive disponer la ejecución forzosa o cobranza coactiva conforme a lo dis-

puesto en el Decreto ley No. 17355, de ser el caso;

15. Aprobar sus correspondientes Reglamentos Internos y los Reglamentos de los

Registros de su competencia, entre otras facultades propias de su cabal funcio-

namiento.

Asimismo la Oficina de Invenciones se encuentra dividida en tres áreas de trabajo:

a) La de tramitación de solicitudes de inscripción de las diversas invenciones.

b) La de registro de las invenciones.

c) La de atención de las acciones por infracción a los derechos de propiedad in-

dustrial.

Con esta descripción de las normas de procedimiento y las funciones de la autoridad nacional competente de Perú concluímos el capítulo referido al funcionamiento del sistema de derechos de propiedad intelectual en el Perú. En el siguiente capítulo trataremos en detalle el régimen de protección para los obtentores de variedades vegetales que representa uno de los aspectos centrales del interés de nuestros países por conservar sus recursos biológicos.

3.0 PROTECCION LEGAL A BIOTECNOLOGIAS Y PRODUCTOS DERIVADOS

Antes de analizar la legislación vigente en el Perú y en el Pacto Andino sobre biotecnologías, resulta conveniente aclarar algunos conceptos de organismos vivos, en particular, animales, plantas o microorganismos o cualquier tipo de material biológico que puede ser asimilado a los microorganismos o partes de los mismos, para provocar en ellos cambios orgánicos5".

Las invenciones en el campo de la biotecnologia se presentan en diferentes modalidades o "productos", protegiéndose mediante el derecho de patentes fundamentalmente lo siguiente, según la clasificación de Marie-Louise Gillard6.

? Los organismos vivos.

? Los procedimientos para la obtener estos organismos vivos.

? Los procedimientos que utilizan microorganismos nuevos o conocidos.

? Los productos obtenidos con estos procedimientos.

En cuanto a la manipulación de organismos vivos, pueden distinguirse los métodos convencionales como, por ejemplo, la selección que realizan muchos campesinos de sus especies cultivadas ó el simple cruzamiento de distintas variedades, mientras que lo que comunmente se entiende por biotecnología está referido básicamente a la ingeniería genética, como técnica utilizada para la manipulación a nivel de los genes de una determinada especie animal ó vegetal. Justamente es mediante la ingeniería genética, que se han logrado los mayores avances en el campo de la agroindustria, medicina, la industria farmaceútica entre otros, sin poder negar los aportes que muchas técnicas y conocimientos tradicionales han reportado especialmente en la agricultura y farmacología. Como señala Martín Guerrico, los métodos no convencionales para obtener organismos vivos han permitido, mediante el manipuleo del material hereditario, sobrepasar las barreras biológicas preexistentes que limitan la eficacia de los métodos tradicionales (esencialmente biológicos) hasta, por ejemplo, eliminar las incompatibilidades entre especies. En efecto, hoy es posible manipular e introduir mediante la Ingeniería Genética genes vegetales en animales y viceversa, habiéndose ya sobrepasado las barreras que separan el reino animal del reino vegetal.

Paradójicamente parte importante de la materia prima utilizada por la ingeniería genética proviene de recursos biológicos que se encuentran básicamente en países ubicados al sur de la línea ecuatorial, en su mayoría países en vías de desarrollo que requieren de mecanismos adecuados de transferencia de tecnologías, así como mecanismos para potenciar sus incipientes actividades de investigación y desarrollo y finalmente garantizar que los beneficios que eventualmente se obtengan por la utilización de recursos genéticos hallados en sus territorios, sean adecuadamente compartidos o distribuídos.

3.1 Legislación peruana y del Pacto Andino en materia de biotecnología

Merece comentarse la reciente evolución de la legislación nacional en materia de biotecnología como resultado directo de los acuerdos adoptados por los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena y la política de reinserción total del Perú a las reglas de la economía internacional.

La Decisión 313 del Acuerdo de Cartagena que, como señalamos antes, fue sustituída por la 344, señalaba en su Artículo 1 que:

"Los Países Miembros otorgarán patentes de invención a las creaciones susceptibles de aplicación industrial, que sean novedosas y que tengan nivel inventivo".

Esta norma amplísima permite que toda invención en cualquier campo de la industria y que cumpliera con las exigencias propias de una patente sea objeto de protección jurídica siempre y cuando la invención no esté expresamente excluída de la patentabilidad. Como se ha indicado en el Capítulo I, el artículo 7 inc. b) de la misma Decisión señalaba que no serían patentables "las especies y razas animales y procedimientos para su obtención", con lo cual no sólo resultaban excluídas las especies o razas de animales sino, también, TODOS los procedimientos tecnológicos que pudieran dar como resultado una nueva raza o especie animal.

Como esta disposición significaba ciertamente cerrar las puertas al patentamiento de procedimientos biotecnológicos respecto de animales, los países andinos presionados por interes externos a la región, reconsideraron ésa redacción, entre otros aspectos de la Decisión 313, y la sustituyeron por la Decisión 344 muy poco tiempo después. Ahora, el nuevo Art. 7 (b) establece que no son patentables "las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención". Se permite así proteger los procedimientos de la biotecnología que tienen por objeto crear nuevas especies y razas de animales, no así el producto final, es decir la nueva especie. De esta forma, y tal como es casi unánimemente aceptado entre los estudiosos del tema, lo único que no es protegible dentro del régimen de patentes son los procedimientos de ocurrencia natural o esencialmente biológicos destinados a crear nuevas especies, como pudieran ser la selección o simple cruzamiento de animales, así como las especies y razas de animales propiamente dichas. En tanto la participación y actividad humana haya sido fundamental en el proceso inventivo y no se trate simplemente de hechos de ocurrencia natural o de procedimientos esencialmente biológicos procede otorgar un derecho de patente. Esto último resulta bastante obvio si consideramos que el simple descubrimiento de un proceso biológico natural no es fundamento para una solicitud de patente.Para el caso de nuevas plantas y variedades vegetales, la Decisión 313 concedió un plazo para la adopción de un régimen de protección común a nivel del Pacto Andino, régimen que -como ya se ha dichose aprobó mediante la Decisión 345 y comprende un sistema sui generis para la protección a nivel de producto de especies vegetales. Este sistema es del tipo planteado por el Acta de 1991 del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), que siendo distinto del régmen de patentes tiene nuevos elementos que apuntan hacia lo mismo.La Decisión 313 planteaba también la necesidad de establecer un régimen subregional referente a la protección de los procedimientos para la obtención de nuevas variedades vegetales, sistema que no ha sido aún concebido pero que podría perfectamente incorporarse como parte del sistema de patentes propuesto por la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena

En efecto, asegurada ya la protección legal a los obtentores de nuevas variedades vegetales (a nivel de producto) mediante la Decisión 345, resulta ahora conveniente analizar cómo se pretenden amparar los procedimientos biotecnológicos para la obtención de estas nuevas variedades, así como todos los demás aspectos rela-cionados a la biotecnología.

La Ley General de Propiedad Industrial peruana señala, en su Art. 29 que "las invenciones relativas a los aspectos de la biotecnología y a las variedades vegetales, se regirán por sus normas específicas". Para el caso de nuevas variedades vegetales, no estando expresamente excluídos de patentabilidad los procedimientos biotecnológicos mientras no se establezca legislación específica que aborde esta pro-blemática, las solicitudes de patentes que cumplan con las exigencias de la propia Decisión 344, serían amparadas.

Es importante anotar que la citada Decisión 344 omite cualquier mención a la necesidad de establecer una modalidad de protección a los demás aspectos de la biotecnología, incluido los microorganismos y los procedimientos para su obtención, como sí lo hacía la Decisión 313 en su Disposición Transitoria Segunda. Esta omisión de los legisladores andinos no es casual pues se entiende que la elaboración de una norma subregional específica para la protección legal de la biotecnología ya no es necesaria en tanto la misma Decisión 344 y las normas nacionales que la complementen serán suficientes para ello. En el más dilatado de los casos, cabría elaborar una ley nacional específica que norme estas cuestiones pero siempre subordinada a los alcances y exigencias de la Decisión 344.

Otra consideración importante resulta del hecho que el Decreto Ley 25868, publi-cado el 24 de noviembre de 1992, relativa a la organización y funciones de la autoridad competente en el Perú sobre estas materias -el INDECOPI-establece en su Art. 35 que:

"Corresponde a la Oficina de Nuevas Tecnologías llevar el registro de variedades vegetales, biotecnología y otras nuevas tecnologías".

Está claro entonces que la legislación peruana ya contempla la posibilidad de conceder protección legal a las invenciones resultantes de la biotecnología, no obstante aún no haberse establecido una normativa específica al respecto.

Respecto al régimen imternacional sobre esta materia, el Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio (GATT) que data de 1948 se ha convertido en el instrumento más efectivo para extender y uniformizar el sistema de la propiedad intelectual, especialmente el de patentes, condicionando los acuerdos generales sobre las relaciones de comercio de países con el establecimiento de garantías legales suficientes que aseguren la protección de las invenciones tecnológicas. Luego de las largas negociaciones en el seno del GATT, iniciadas en Setiembre de 1986 en la ciudad de Punta del Este, también llamada Ronda de Uruguay y que concluyeron en Diciembre de 1993, dicha relación condicional entre comercio y propiedad intelectual es ya un hecho jurídico. El comentario al respecto, para efectos de este trabajo, es que en la actualidad la ley peruana se ajusta a las exigencias planteadas tanto en el Artículo 27 (2) del GATT, como en el Artículo 1709 (1) del también recien-temente suscrito Tratado de Libre Comercio de Norte América (TLC), cuyos textos señalan que serán objeto de patentes:

" toda invención,sea un producto o proceso, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan altura inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial".

Así, es posible concluir que tanto la legislación de los países suscriptores del Acuerdo de Cartagena como la ley peruana guardan casi perfecta armonía con los acuerdos del GATT, habiendo el Perú ya firmado el texto final del mismo. Lamentablemente, consideramos que ello ha sido así más por desconocimiento que por propia convicción. En efecto, en la región andina y en el Perú la desinformación existente sobre la función política, económica, ambiental y social de los recursos biológicos es alarmante. Esperemos que no sea demasiado tarde cuando advirtamos el verdadero valor de la biodiversidad y de su uso sostenible.

3.2 Breve reseña de la legislación peruana sobre recursos Biológicos

El Art. 66 de la Constitución de 1993 señala que:

"Los recursos naturarles, renovables y no renovables, son patrimonio

de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal."

Este es el marco jurídico que define la popiedad y el uso de los recursos naturales en el Perú, incluyendo los biológicos. Es evidente que, por un lado, los recursos naturales y su explotación o aprovechamiento no pueden desligarse del interés nacional ni pueden explotarse en beneficio exclusivo de intereses particulares nacionales o extranjeros. Se ha dejado a la ley la tarea de trazar un equilibrio entre el concesionario autorizado para explotar dichos recursos y el interés de la Nación. Actualmente esta ley no existe, pero se aplican las leyes vigentes sobre aprovechamiento de recursos naturales dictadas conforme a la Constitución de 1979, cuyo artículo pertinente era más claramente "estatista" y no otorgaba al concesionario derechos reales sobre los recursos.

La Constitución de 1993 incluye también una disposición novedosa, el Art. 68, que prescribe: "el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas". Esta norma será el punto de partida de toda una legislación complementaria destinada a alcanzar dicho objetivo.

Respecto al aprovechamiento directo de los recursos biológicos debe tenerse en cuenta el Art. 36 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales promulgado mediante Decreto Legislativo 613 del 07 de setiembre de 1990, que señala: "El patrimonio natural de la Nación está constituído por la diversidad ecológica, biológica y genética que alberga su territorio.." lo que una vez más confirma que cualquier forma de explotación de este patrimonio debe redundar en beneficio del país. Es decir, no sólo a nivel constitucional se consagra este principio, sino que la propia ley general sobre el ambiente lo incorpora en su articulado.

Ahora bien, uno de los mecanismos directos para lograr este objetivo es regular el acceso a los recursos biológicos mediante normas especiales que garanticen su uso sustentable, la conservación de la diversidad biológica y la distribución equitativa de los beneficios económicos resultantes. Esta ley no se ha dado todavía en Perú y, más bien, será objeto de una Decisión a nivel del Acuerdo de Cartagena, conforme a lo establecido en la Tercera Disposición Transitoria de la Decisión 345.

El Código del Medio Ambiente no contiene una norma expresa sobre el acceso pero, en su Art.46, señala que " el Estado prohibe la exportación de recursos genéticos en los casos que lo crea conveniente". Esta es una referencia parcial al asunto del acceso que nos remite a la necesidad de regular uno de sus aspectos. De otro lado, en la misma línea establecida por el Convenio sobre Diversidad Biológica sobre la conservación "in situ", el Código establece en su Art. 47 que: "Es obligación del Estado promover el desarrollo y utilización en el lugar de origen de los recursos genéticos como medio para conservar su existencia en beneficio de la Nación ".

También merece comentarse una excepción introducida recientemente en la legislación aprobada por el Gobierno del Presidente Alberto Fujimori en el campo de la promoción al libre comercio. En efecto, el único artículo del Decreto Legislativo 682 promulgado el 14 de Octubre de 1991 señala que : "Las medidas de libre comercio previstas en los Decretos Legislativos 653 y 668 no excluyen el cumplimiento de las disposiciones destinadas a preservar el Patrimonio Genético nativo y mejorado de los cultivos y de la flora y fauna silvestre explotadas, así como las medidas de salud pública, fito y zoosanitarias que se rigen por sus propias leyes y reglamentos específicos." El caso grafica el interés del legislador peruano en proteger el patrimonio biológico nacional, a pesar de no existir ni una política ambiental nacional ni una política específica sobre uso y conservación de estos recursos.

Finalmente, como el Perú ha suscrito y ratificado el Convenio sobre Biodiversidad resulta aplicable la norma que sobre el acceso está contenida en su Art.15 (1):

"En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional".

De las consideraciones anteriores, si bien es cierto no existen normas específicas que regulen sobre el acceso o la salida de los recursos genéticos del país, así como las condiciones bajo las cuales ello debe realizarse, queda claro que en el Perú los recursos biológicos constituyen parte del patrimonio natural de la Nación y por ende no están sujetos a libre disponibilidad o aprovechamiento. Es evidente también que resulta necesario elaborar una legislación especial sobre el acceso a los recursos biológicos y asegurar con ella una justa participación de los peruanos en los beneficios resultantes del uso que la biotecnología puede hacer del material genético que compone el vasto patrimonio biológico del Perú.

3.3 El sistema UPOV y la Decisión 345 sobre la protección de los derechos del obtentor en el Acuerdo de Cartagena

Hemos hecho varias referencias a la Decisión 345, denominada Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales, sin embargo, por su importancia debemos detenernos a explicar sus principales alcances. La norma es básicamente un documento similar al Convenio UPOV en su versión aún no vigente del Acta de 1991 aunque con provisiones más próximas a un sistema de patentes. Esta norma subregional básicamente reconoce y garantiza la protección de los derechos de propiedad privada del obtentor/inventor de nuevas variedades vegetales mediante el otrogamiento de un certificado de obtentor.

En el proceso de aprobación, tanto Venezuela como Colombia propusieron variar el objeto original del Proyecto de Decisión para que, en vez "reconocer y garantizar un derecho al obtentor de nuevas variedades vegetales mediante el otorgamiento de un certificado de protección" se establezca que "las variedades vegetales podrán ser objeto de protección a través de patentes de invención conforme a la Decisión 313 o de certificado de protección varietal " (Art.1 del Proyecto).

Esta situación de opción alternativa entre patentes o un título de obtentor no llegó a ser incorporada al texto final de la Decisión 345 de tal modo que está claro que en el ámbito de las plantas o recursos fitogenéticos el sistema aplicable no es el de patentes sino el de los derechos del obtentor. Expliquemos primero, antes de analizar la Decisión 345, el sistema UPOV.

1. Los Derechos del Obtentor en el sistema UPOV

La creación de nuevas variedades vegetales se ha convertido en una importante actividad económica, que contribuye de numerosas formas al bienestar de la sociedad y que, en muchos casos resulta de vital importancia para la supervivencia del hombre.7 En un primer momento, el mecanismo para proteger al obtentor por sus años de esfuerzo e inversión económica fue a través del sistema de patentes, que resultó insuficiente e inadecuado puesto que se trataba de aplicar a las variedades vegetales normas concebidas inicialmente para invenciones técnicas.

Hasta la adopción del Convenio Internacional para la Protección de los Obtenciones Vegetales del 2 de diciembre de 1961 (Convenio UPOV), cada legislación interpretaba de manera unilateral lo que entendía por obtención vegetal y su posibilidad de ser protegida legalmente.8

Con la adopción del Convenio UPOV, se concibió un sistema especial para amparar al obtentor y protegerlo mediante la concesión de un Título de Obtención Vegetal. Este acuerdo internacional fue el resultado de la voluntad de los gobiernos de los países industrializados de ofrecer incentivos eficaces para la labor de sus agricultores (obtentores vegetales) y el desarrollo de su industria agro-alimentaria. Cabe destacar el hecho que este sistema de protección se impuso en países donde la actividad industrial de producción de semillas tenía ya un importante grado de desarrollo y que, curiosamente, carecían de bancos importantes de diversidad biológica.

No resulta extraño, por tanto, que países como Uruguay, Argentina y Chile, con niveles bajos de diversidad biológica pero ciertamente con una importante industria alimentaria, estén a punto de adoptar el sistema UPOV.

(a) Objeto de la protección en UPOV

El régimen de las obtenciones vegetales, según el Convenio UPOV, revisado en 1978 y actualmente en vigor (Acta de 1978), señala en su artículo 1 que su objeto es reconocer y garantizar un derecho al obtentor de una nueva variedad vegetal o a su causahabiente. El obtentor tiene derecho a la protección cualquiera fuera el origen, artificial o natural de la variación inicial que ha dado lugar a la variedad9. En cambio, la revisión de 1991 del Convenio (Acta de 1991), cuya tendencia es acercarse al sistema de patentes y que aún no está en vigor, precisa en su artículo 1(IV) que se considerará como obtentor a aquél que haya creado o descubierto y puesto a punto una variedad10. En ambos casos, aunque en el Acta de 1978 se encuentra precisado en el artículo 6 (1) (a), se permite conceder derechos a quien descubra una nueva variedad, lo cual en el caso de las patentes de invención no es posible.

Para el caso de los países con altos niveles de diversidad biológica y con importantes poblaciones y comunidades campesinas y nativas tradicionales, promover "el descubrimiento" es muy importante en la medida que teóricamente permitiría que pobladores nativos, en base a su labor de recolección o conocimientos tradicionales, puedan acceder a los mecanismos de protección legal que hoy se discuten en el ámbito de los países andinos. Sin embargo, también permitiría que puedan solicitar protección legal grupos de investigadores con muchísimo mayores recursos financieros y técnicos que realizan trabajos de prospección en estos mismos países. Este es un tema a discutirse a la hora de redactarse las legislaciones nacionales o regionales (comunitarias), especialmente referidas al acceso a los recursos fitogenéticos.

(b) Requisitos para acceder a la protección UPOV

Bajo el sistema UPOV, una variedad resulta protegible sólo cuando existe físicamente y siempre que cumpla