PREAMBULO

El presente estudio analiza la legislación peruana desde la perspectiva de los derechos de propiedad intelectual con énfasis en el régimen de protección de los derechos sobre recursos biológicos y, especialmente, describe las relaciones existentes entre dicha legislación, la biotecnología y las normas del Convenio sobre Diversidad Biológica suscrito en Brasil en Junio de 1992 y ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa No.26181 del Congreso de la República de fecha 12 de Mayo de 1993.

Considerando que el Perú forma parte del Acuerdo de Cartagena-tratado de integración económica que involucra a 5 países andinos (Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia) y también conocido como el Pacto Andino el trabajo analiza igualmente la legislación vigente sobre la materia en esta subregión, específicamente la Decisión 345 sobre el Regimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales. Incluye, además, referencias a otras normas regionales como las del Tratado de Cooperación Amazónica (TCA), cuya Secretaría Pro-Témpore con sede en Quito-Ecuador nos ha encargado su elaboración. El estudio forma parte de uno de mayor alcance que realizan otros consultores de la región con el auspicio del TCA, que pretende organizar la legislación existente en la región amazónica sobre derechos de propiedad intelectual y su necesaria relación con la conservación y uso sustentable de la diversidad biológica de la Amazonia.

El estudio consta de una Introducción y cinco capítulos. En la Introducción se hace un breve recuento de los conceptos y modalidades relativos a la propiedad intelectual. El Capítulo I presenta la evolución legislativa del Perú en materia de derechos de propiedad intelectual desde la perspectiva de los recursos biológicos. El Capítulo II trata sobre las leyes vigentes en materia de propiedad industrial y los mecanismos y procedimientos existentes para el registro de las invenciones y el funcionamiento del organismo público competente responsable de esta función. El Capítulo III analiza las posibilidades de conceder protección a invenciones biotecnológicas a partir de las normas vigentes en el Perú y del Acuerdo de Cartagena aplicables por igual a todos sus Países Miembros. El Capítulo IV explora la factibilidad de amparar y conceder protección legal a los conocimientos y tecnologías tradicionales de las comunidades indígenas o nativas, los agricultores y otros. Finalmente, el Capítulo V analiza los distintos acuerdos internacionales de los cuales el Perú es parte y regulan cuestiones relativas a derechos de propiedad intelectual y recursos biológicos.

Es importante señalar que en algunos puntos hacemos referencia a normas que regulan derechos que no están estrictamente comprendidos dentro de la concepción tradicional de la propiedad intelectual (derechos de autor y patentes), pero que tienen estrecha vinculación con algunos de los aspectos planteados en el Convenio sobre Diversidad Biológica. Estas normas están básicamente referidas a la autonomía de los estados o soberanía sobre los recursos naturales, al patrimonio cultural de la Nación y a los llamados "derechos del agricultor", tal como son precisados por la Organización para la Agricultura y la Alimentación (FAO).

INTRODUCCION LA PROPIEDAD INTELECTUAL: ALCANCES Y PRECISIONES

Una primera consideración a tener en cuenta es de caracter terminológico pues en el lenguaje común los términos "propiedad intelectual", "patentes", "derechos de propiedad industrial" se utilizan indistintamente como referidos a un mismo objeto. En verdad, el lenguaje jurídico define con claridad los distintos tipos de derechos que constituyen el abanico de la propiedad intelectual resultantes de las creaciones del ser humano. Así, el concepto genérico de propiedad intelectual involucra a dos grandes categorías de invenciones: aquellas que se refieren a las creaciones en el ámbito de las ciencias puras y las artes y, aquellas otras que involucran invenciones de aplicación práctica, sea en la industria o el comercio así como en el campo de los servicios. Las primeras dan lugar a los llamados derechos de autor y las segundas a los derechos de propiedad industrial. A su vez, en el campo de la aplicación industrial los derechos que protege la ley adquieren distintas modalidades como son las marcas (de productos o servicios), patentes, nombres comerciales, modelos de utilidad, diseños industriales, lemas comerciales, secretos de producción, denominaciones de origen, etc.

La protección jurídica se dirige a salvaguardar los intereses patrimoniales del autor o creador con respecto a su obra o invento, a la vez que cumple una función promotora del progreso, especialmente en el campo de la industria. La protección al inventor se entiende hoy más que nunca como una pieza fundamental de la organización económica mundial. Siendo la propiedad privada el eje central de la filosofía y la política económica de los países modernos, la propiedad intelectual se manifiesta mediante el otorgamiento de un derecho exclusivo de explotación económica, en beneficio de titular de la obra o invención.

Una forma de distinguir entre las distintas modalidades de la propiedad intelectual es que algunas invenciones persiguen una determinada finalidad práctica (comercial, industrial) y económica, mientras que otras promueven básicamente el goce intelectual, estético o espiritual. Ambas tienen la virtud de ser objeto de intercambio en el mercado y, por tanto, adquieren un valor económico. Normalmente las primeras resultan del esfuerzo de empresas o sociedades anónimas, mientras que normalmente las segundas resultan del trabajo individual del artista o de agrupaciones artísticas.

Sin embargo, debe reconocerse que todas estas obras resultan de la actividad intelectual del hombre. Historicamente los mecanismos formales de protección a los derechos patrimoniales del autor aparecen con los primeros medios de reproducción en serie, como es el caso de la imprenta, a través de la cual la potencialidad económica de la obra empieza a hacerse mucho más evidente. En el caso de la propiedad industrial y la protección jurídica al inventor, podemos remontarnos a las "partes venecianas" de 1474 como una auténtica Ley de Patentes. Sin embargo, el verdadero desarrollo de los sistemas de protección al inventor surge a partir de la Revolución Industrial, cuando se produce un masivo despliegue de la inventiva humana y la máquina comienza a sustituir el trabajo manual del hombre.

El primer cuerpo normativo que de una manera integral y sistemática regula cuestiones relativas a derechos del inventor, es el Patent Act de 1790 de los Estados Unidos de Norte América (EEUU), mediante el cual cualquier inventor que hubiese descubierto o inventado un arte útil podía solicitar que se le conceda el derecho exclusivo de hacer, construir, usar y vender su creación.

Derechos sobre formas de vida

Resulta interesante precisar que en un primer momento, las patentes fueron concedidas fundamentalmente por invenciones o creaciones en el campo de las cosas inanimadas. Con el avance de la tecnología y las actividades de investigación y desarrollo en todos los campos de la actividad humana, así como los avances legislativos y la doctrina jurídica en materia de patentes, se ha llegado al acuerdo casi unánime que para acceder a la protección mediante una patente, se deben verificar en principio, tres condiciones: la novedad, altura inventiva y aplicación industrial del producto o proceso. En efecto, la gran mayoría de acuerdos internacionales, desde la Convención de París del 20 de marzo de 1883 para la Protección de la Propiedad Industrial así como las legislaciones internas de los países, reconocen este principio.

Sin embargo y posiblemente desde que en 1873 Louis Pasteur obtenía una patente que reivindicaba entre otros, "una levadura exenta de gérmenes orgánicos de enfermedad, en tanto producto de fabricación", se empezó a debatir en torno a la posibilidad de proteger mediante patentes u otros mecanismos, elementos biológicos descubiertos o modificados por el hombre así como procesos que pudieran servirse de elementos biológicos.

Por mucho tiempo la no patentabilidad de material biológico o formas de vida parecía estar fuera de duda o en todo caso su importancia era bastante limitada. De allí que las invenciones de los agricultores no tuvieran un regimen de protección legal como en el caso de los productos industriales. No obstante esto, el crecimiento acelerado de la industria farmacéutica, de la agro-industria y la investigación médica básicamente, actividades que en gran medida se apoyan en la utilización de material biológico, y que deben su crecimiento justamente a los sistemas de protección a través de patentes, ha generado una polémica con aristas de caracter político, ético y económico en cuanto a los alcances de la propiedad intelectual así como las materias y procesos que deben o pueden ser objeto de derechos de propiedad privada.

Es recién durante los últimos 30 años que la controversia se ha acentuado, no obstante existe una tendencia generalizada, especialmente a nivel de los países industrializados de aceptar la patentabilidad de cualquier producto o proceso, al margen de su origen biológico o no. En la actualidad existen ya a nivel de estos países legislación específica e incluso acuerdos internacionales que permiten el patentamiento de microorganismos, recursos genéticos de origen animal o vegetal e incluso ciertos animales genéticamente modificados, así como de los procedimientos biotecnológicos que se sirven de éstos.

En cuanto a los elementos del reino vegetal (semillas, plantas enteras, recursos fitogenéticos, etc.) ellos son en la actualidad objeto de protección mediante dos sistemas: el de patentes, tal como ocurre en los EEUU, y el régimen de los derechos de obtentor, tal como lo regula el Convenio para la Protección de Nuevas Variedades Vegetales (UPOV) de 1961. En el caso de los países miembros del Acuerdo de Cartagena el sistema establecido en la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena, sobre un Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales integra ambas modalidades, como se verá más adelante.

Tanto el sistema UPOV como el del Acuerdo de Cartagena conceden al obtentor (creador o inventor) de una nueva variedad -previo cumplimiento de ciertos requisitosel derecho exclusivo de explotar económicamente la variedad obtenida.

En resumen, los actuales sistemas de propiedad intelectual pueden clasificarse en sistemas que protegen los derechos de autor (de obras literarias, artísticas, fonográficas, etc.) y sistemas que protegen los derechos de inventores o creadores de productos o procesos en cualquier área de la actividad humana, destacándose para el presente trabajo, el sistema de patentes industriales y el sistema UPOV, que protege a los obtentores de nuevas variedades vegetales, así como la posibilidad de otorgar patentes en el campo de la biotecnología en general.

1.EVOLUCION DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PERU

Dentro de la evolución seguida por la legislación peruana en materia de derechos de propiedad industrial de los últimos 25 años cabe destacar la Ley General de Industrias aprobada el 27 de julio de 1970 mediante Decreto Ley 18350 cuyo Reglamento, contenido en el Decreto Supremo No. 001-71-IC/DS, fue publicado el 26 de enero de 1971. El Título V de este Reglamento denominado De la Propiedad Industrial reguló por más de 18 años los distintos elementos constitutivos de la propiedad industrial garantizando su protección, siempre que, según su Art. 46: a) Contribuyan al desarrollo industrial permanente y autosostenido; b) Sean de interés social, y; c) No atenten contra la moral.

Las condiciones establecidas en los incisos a) y b) expresan con claridad la política legislativa de una época que comienza en los años setenta y se extiende hasta por lo menos los primeros años de 1980, donde el Estado actúa como agente de regulación directa de las relaciones económicas del país calificando, conforme al interés nacional o social, como adecuadas o no adecuadas las relaciones patrimoniales establecidas por los particulares. Es una etapa de la historia jurídica peruana donde el intervencionismo estatal es tal que cada contrato de transferencia de tecnología celebrado entre particulares requería de la aprobación de la autoridad competente a la luz del cumplimiento de ciertas condiciones relativas a los porcentajes de regalías pactados, plazos del contrato, derechos de uso de los productos licenciados, etc. La ley establecía incluso los casos en que el titular de una patente debía otorgar licencia obligatoria a cualquier persona interesada (Art.74) y los casos en que se perdía el derecho de patente por diversas causas, entre ellas, la aplicación de precios injustificadamente altos (Art.69).

Específicamente el Art. 62 establecía que no eran patentables:

a) El descubrimiento de los elementos existentes en la naturaleza.

b) Teorías y principios científicos puros.

c) Las invenciones conocidas o usadas por otras personas en el país o descritas por terceros en publicaciones impresas nacionales o extranjeras anteriores a la fecha de la solicitud.

d) Las combinaciones, sistemas y planes comerciales, financieros y contables y los de simple publicidad, sin perjuicio del derecho de autor a que se refiere la ley de la materia.

e) Inventos extranjeros, después de dos años de la fecha de presentación de la solicitud de patente o certificado en el primer país en que se solicitó.

Según el texto citado la posibilidad de patentar un producto que se derive de un procedimiento biológico o utilice para su obtención algún recurso vivo estaba abierta pues sólo se limita a excluir del patentamiento a los elementos que ya existieran en el entorno natural. Sin embargo en estos años la industria de la biotecnología todavía no había ejercido su influencia en los medios políticos para asegurarse la protección de sus invenciones fuera de los países del mundo desarrollado, probablemente porque todavía su peso específico en la economía mundial no era gravitante. En todo caso, el campo de exclusión de los derechos de patente se ha venido definiendo en la legislación nacional y del Pacto Andino en normas similares. A partir de 1979 la ley de propiedad industrial del Perú es más específica, como primer reflejo de los lineamientos de política en el campo de la inversión extranjera y la transferencia de tecnología que compartían los Países Miembros del Proyecto de Integración Andina resultante del Acuerdo de Cartagena.

En efecto, el 15 de mayo de 1979, el Perú ratificó mediante Decreto Ley 22532 la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que había sido aprobada años antes (Junio de 1974) por las autoridades del Pacto Andino para que cada País Miembro incorporara a su legislación interna sus provisiones. La Decisión 85 contiene el Reglamento para la Aplicación de las Normas sobre Propiedad Industrial y ha tenido una larga vigencia en el ordenamiento jurídico de la región andina hasta que fuera sustituída en Diciembre de 1991 por la Decisión 311 como se verá más adelante.

Esta norma resultó siendo mucho más precisa que el Reglamento de la Ley General de Industrias e incorporó en su Art. 5, los casos de exclusión del derecho de patentes en la siguiente forma:

" Art.5: No se otorgarán patentes para:

a) Las invenciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres;

b) Las variedades vegetales o las razas animales, los procedimientos esencialmente biológicos para la obtención de vegetales o animales;

c) Los productos farmacéuticos, los medicamentos, las sustancias terapéuticas activas, las bebidas y los alimentos para uso humano, animal o vegetal;

e) Las invenciones que afecten el desarrollo del respectivo País Miembro o los procesos, productos o grupos de productos cuya patentabilidad excluyan los Gobiernos."

La norma era clara y terminante: el mundo de la flora y fauna no podía ser objeto de derechos de propiedad privada via el sistema de patentes, tampoco los procedimientos biotecnológicos destinados a la manipulación genética. Este artículo ha sido objeto de incesantes negociaciones y presiones políticas entre los países desarrollados, líderes en el campo de la biotecnología y los países poseedores de la biodiversidad andina y amazónica. Junto a los estados miembros del Pacto Andino, Brasil, Argentina y Chile desarrollaron normas excluyentes semejantes aunque con matices importantes que no es el caso analizar aquí. Sin embargo, esta posición política de los países sudamericanos y del llamado Tercer Mundo tenía un sustento lógico: si su incipiente base científica y tecnológica no permitía el despegue de su agroindustria resultaba difícil -por no decir imposiblecompetir con los países más desarrollados, razón suficiente para no entregarles en monopolio sus propios mercados, en detrimento de la industria local que podía adquirir (o reproducir) la misma tecnología a precios sustancialmente menores.

Con la apertura de los mercados y la globalización de la economía, esta barrera legal para la protección de los derechos de propiedad intelectual se ha desmoronado y hoy, ni el Perú ni el Pacto Andino y tampoco Chile admiten en sus respectivas legislaciones normas restrictivas en el campo del patentamiento. Próximamente Brasil también abrirá sus puertas al reconocimiento de estos derechos y Argentina seguirá un camino similar pues ya se discute en el Congreso de esta república sudamericana un nuevo regimen de propiedad industrial. Más aún, la reciente aprobación de un Acuerdo General de Aranceles y Tarifas (GATT) a nivel global junto con el Tratado de Libre Comercio suscrtito por Canadá, México y los EEUU confirma esta tendencia de las relaciones económicas internacionales hacia la creación de un gran mercado común, libre de trabas y subsidios, supuestamente dañinos a la salud de la economía de mercado y del progreso de los pueblos.

1. La Ley de Semillas de 1980.-

No puede dejarse de mencionar en este breve análisis cronológico la legislación peruana referida a semillas, cuyo propósito esencial es la protección del derecho de los agricultores respecto de sus creaciones fitogenéticas con el objeto de promover la producción y abastecimiento de semillas así como de las investigaciones tecnológicas en el campo agroindustrial.

En efecto, por Decreto Ley 23056, promulgado el 21 de mayo de 1980 se aprobó una Ley General de Semillas, que en el artículo 14 del Título II crea el Registro de Creaciones Fitogenéticas Protegidas, que "incluirá todas aquellas que puedan ser objeto de un Título de Obtención Vegetal mediante el cual se confiere a su poseedor el derecho transferible y heredable, exclusivo a producir, introducir, vender u ofrecer en venta, cualquier elemento de reproducción del cultivar."

Se incorporó así a la legislación peruana un sistema de protección a los derechos de propiedad (intelectual o material) de los creadores u obtentores de "creaciones fitogenéticas" norma que contrastaba con el sistema de patentes vigente (Decisión 85) que, como hemos visto, excluía a las obtenciones vegetales de la protección legal que otorga la patente. Está claro que existen diferencias notables entre el sistema de patentes y el sistema de protección de derechos del obtentor de variedades vegetales. El derecho de monopolio que otorga una patente no es reconocido por el derecho del agricultor que crea una nueva variedad vegetal. En éste caso cualquier otro agricultor y cualquier otro obtentor tienen libre acceso a la semilla protegida para, a partir de ella, crear nuevas variedades o para utilizarla en futuros cultivos, aunque sin derecho a comercializar la semilla. En el Capítulo III se explica in extenso el sistema de los derechos del agricultor que, de alguna forma, se expresan en las distintas leyes de semillas de los países andinos y amazónicos.

Lamentablemente en el Perú la Ley de Semillas no llegó a tener vigencia práctica tal que captara el interés del sector agrario en desarrollar los mecanismos de apoyo suficientes para fomentar en el agricultor una cultura tecnológica y de comprensión de las reglas del mercado que, a su vez, lo llevara a proteger, bajo este sistema, la gama de variedades vegetales resultantes de su actividad de manejo y cultivo de especies vegetales.

En efecto, el Reglamento de dicha ley, aprobado mediante Decreto Supremo No. 044-82-AG de fecha 30 de Abril de 1982 no estableció los mecanismos mediante los cuales podía ejercerse los derechos concedidos al titular de la obtención vegetal, ni los alcances de estos derechos. En suma, a pesar de contener los elementos básicos para la creación de un registro de propiedad sobre recursos fitogenéticos o semillas, la ley peruana a pesar de no haberse derogado expresamente ha sido, tácitamente, sustituída por la Decisión 345 del Pacto Andino que crea el Regimen Común de Protección a los Derechos del Obtentor de Variedades Vegetales, lo que se explica también más adelante en el Capítulo III.

1.2 Fin de época: hacia el patentamiento de las formas de vida.-

Con posterioridad a la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena, los países miembros adoptaron la Decisión 311, publicada en la Gaceta Oficial el 12 de diciembre de 1991, que establecía un Régimen Común sobre Propiedad Industrial, a su vez sustituída por la Decisión 313, publicada dos meses después en la Gaceta Oficial el 14 de febrero de 1992, que estableció un nuevo Régimen Común de Propiedad Industrial para los países de la sub-región.

Esta Decisión, que se integró automáticamente a las legislaciones internas de los Países Miembros al momento de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena,102 contiene importantes novedades en materia de derechos de propiedad intelectual sobre formas de vida (recursos biológicos). Vamos a revisar los aspectos centrales que sobre patentabilidad contiene esta ley subregional andina, a pesar de que ha sido nuevamente sustituída en su integridad por la Decisión 344 aprobada por la Comisión del Acuerdo de Cartagena en sus sesiones del 21-23 de Octubre de 1993, conjuntamente con la Decisión 345 antes citada. Ello nos permitirá "ver" el proceso legislativo regional hacia el patentamiento de formas de vida.

El Art.7 de la Decisión 313 -y de la Decisión 344 que la sustituyeestablecen lo que no es patentable en el Regimen Común sobre Propiedad Industrial del Pacto Andino. Veamos ambos artículos para notar sus diferencias y comentarlas:

El artículo 7 de la Decisión 313 señala que:

"No serán patentables:

a) Las invenciones contrarias al orden público, a la moral, a las buenas costumbres o que sean evidentemente contrarias al desarrollo sostenible del medio ambiente;

b) Las especies y razas animales y procedimientos para su obtención;

c) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo;

d) Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la organización Mundial de la Salud; y,

e) Las invenciones relativas a los materiales nucleares y fusionables."

De otro lado, el Art. 7 sustitutorio contenido en la Decisión 344 señala que :

"No serán patentables:

a) Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas costumbres;

b) Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o a la preservación del medio ambiente;

c) Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención;

d) Igual al inciso c) de la Decisión 313;

e) Igual al inciso d) de la Decisión 313.

Si comparamos ambos artículos encontramos que: 1) Se redactado mejor el inciso a) original separando los conceptos en dos incisos, el a) y el b); 2) El nuevo inciso b) es más preciso y restrictivo por cuanto las invenciones no patentables son las que probadamente ("evidentemente") afecten la salud, la vida humana o animal y la preservación de los vegetales y del medio ambiente. El término preservación, aunque en desuso, debe entenderse como "conservación", en su acepción más amplia y bipolar de protección y uso sustentable del ambiente; 3) El nuevo inciso b) que sustituye al c) original limita la restricción al patentamiento de especies y razas animales: antes todo procedimiento para su obtención no era patentable, ahora sólo los procedimientos esencialmente biológicos; y 4) Se la eliminado de la lista las invenciones sobre materiales nucleares y fusionables, los que podrán ser objeto de patente.

Con este nuevo marco jurídico los países andinos abren las puertas al patentamiento de especies vegetales con las particularidades establecidas en la Decisión 345, complementaria de la 344 que acabamos de comentar. Estas dos normas regi-rán desde el 1 de Enero de 1994 y completan la modalidad de protección subre-gional referente a las variedades vegetales y los procedimientos para su obten ción.

Cabe tener presente que la Decisión 313 originalmente estableció la necesidad de los Países Miembros de establecer normas específicas sobre "los demás apectos de la biotecnología, incluídos los microorganismos y los procedimientos para su obtención, con excepción de las materias y procedimientos" que excluye el Art. 7. Mientras no se aprobara una norma subregional estas modalidades de protección quedaban excluídas de la patentabilidad. Pero, como esta norma no ha sido recogida por las decisiones 344 y 345 es perfectamente posible considerar que dichas modalidades serían eventualmente patentables con la simple adecuación a los requisitos exigidos por dichas Decisiones o a la norma nacional. El Art. 144 de la Decisión 344 resulta bastante amplio en la medida que señala que los asuntos sobre Propiedad Industrial que no se encuentran comprendidos en esta Decisión podrán ser regulados por las legislaciones nacionales.

En cuanto al Perú, esto último parece estar más acorde con lo que dispone el artículo 29 del Decreto Ley 26017, publicado en el Diario Oficial el 28 de diciembre de 1992, que estableció en el Perú la Ley General de Propiedad Industrial y que señala:

"( ). Las invenciones relativas a los aspectos de biotecnología y a las variedades vegetales se regirán por normas específicas".

Como las normas específicas sobre biotecnologías aún no han sido elaboradas queda todavía trabajo por hacer. Es más, mientras la administración de un registro de propiedad industrial (marcas, patentes, nombres comerciales, etc) es bastante simple, por el contrario administrar un registro de obtentores de variedades vegetales y de otros productos de la biotecnología requiere de una infraestructura física mayor, especialmente por el hecho de que se trata de evaluar, primero las propiedades de una planta y, después, de mantener en campos de cultivo las muestras vivas del material que ha sido objeto de un certificado de protección. Pero, como se indicó líneas arriba, en el Capítulo III se desarrolla más extensamente este asunto, especialmente la agenda legislativa planteada para los próximos años, donde los países amazónicos y andinos deberían tener un mayor papel protagónico, pasando de la actitud de dejar hacer-dejar pasar que hasta ahora los caracteriza en el campo de los derechos de propiedad sobre recursos biológicos a otra de genuina preocupación por proteger su patrimonio biológico.

2.0 FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PERU ORGANISMO COMPETENTE

Como la comprensión de cualquier norma legal depende del contexto en que se ubica y de su posición en el sistema jurídico, presentaremos brevemente el panorama legislativo sobre la materia que da nombre a este Capítulo.

2.1 La Constitución Política del Perú

Al momento de efectuarse este trabajo, se encontraba vigente la Constitución Política del Perú del año 1979, aunque según datos extraoficiales del referendum convocado para su aprobación, la Constitución Política del Perú de 1993 sería pronto una realidad jurídica por haberse obtenido del pueblo peruano un 53% de votos positivos por su ratificación.2 De tal modo que resulta interesante hacer referencia a ambos textos constitucionales en forma comparativa.

El artículo 129 de la Constitución Política del Perú de 1979 establece: "El Estado garantiza los derechos del autor y del inventor a sus respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones que la ley señala. Garantiza asimismo y en igual forma, los nombres, marcas, diseños y modelos industriales y mercantiles. La ley establece el régimen de cada uno de éstos derechos".

La norma expresamente señala los dos elementos centrales de la propiedad intelectual: los derechos de autor y los del inventor, es decir,la propiedad intelectual y a la propiedad industrial, respectivamente. Dentro del Título del Régimen Económico, Capítulo de la Propiedad, la norma complementa el derecho fundamental reconocido por el Art.2, inciso 6, del mismo texto constitucional que establece que toda persona tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística y científica.

A diferencia de la Constitución de 1979, la recientemente aprobada Constitución de 1993 no contiene una referencia explícita en el Capítulo de la propiedad. Más bien, desarrolla con mayor claridad el derecho sobre las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas como derecho fundamental de la persona.

Así, el Art. 2 señala que: Toda persona tiene derecho:

8) A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

Esta norma concuerda con el Art. 70, que consagra la propiedad como un derecho inviolable, garantizado por el Estado y que se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la Ley. Siguiendo el esquema principista de la nueva Cons-titución se deja a la legislación la tarea de desarrollar los preceptos constitucionales.

2.2 El Código Civil

El Código Civil Peruano de 1984 otorga en su Art. 18, protección jurídica de acuerdo con la ley de la materia a los derechos de autor o inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, reconociéndose que estos derechos patrimoniales de autor, inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares tienen la característica de bienes muebles.

Respecto a la ley aplicable para la existencia y alcance de los derechos reales relativos a obras intelectuales, artísticas o industriales, se aplican los tratados y leyes especiales y en los casos en que éstos no fueran aplicables, la ley del lugar donde dichos derechos se hallan registrados.

2.3 Los Derechos de Autor

En el Perú, la norma especifíca que regula los derechos de autor es la Ley No. 13714, del 3 de noviembre de 1961. El derecho comporta atributos de orden intelectual, moral y patrimonial, siendo los dos últimos permanentes e inalienables; el patrimonial permite la explotación de la obra o producción por el tiempo y las formas que señala la ley. La Ley de Derechos de Autor comprende, entre otros, a los libros y artículos escritos, folletos, conferencias, discursos, colecciones completas o parciales de discursos pronunciados en el Parlamento, obras drámaticas, composiciones musicales, adaptaciones radiales o televisivas de cualquier producción literaria, versiones escritas de folklore, publicaciones tales como diarios y revistas, informes y escritos emitidos en el ejercicio profesional, fotografías y grabados, obras cinematográficas, proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas, trabajos plásticos relativos a la geografía, pinturas, esculturas, dibujos y traducciones.

Dentro de la ley, se considera autor de una obra y por lo tanto titular de sus derechos -salvo que se pruebe lo contrario a aquél cuyo nombre, seudónimo conocido, iniciales, siglas o cualquier otro signo habitual esté indicado en ella o en sus reproducciones o se anuncie como tal en cualquier representación, ejecución y difusión pública.

La Ley de Derechos de Autor fue reglamentada por el Decreto Supremo No. 61-62-ED del 26 de octubre de 1962.

Para efectos de este estudio, el análisis de la legislación referida a derechos de autor no es del todo relevante, por lo que tan sólo se está adjuntando copia de la Ley y su reglamento para cualquier consulta sobre la materia.

2.4 La Ley de Propiedad Industrial

El régimen de patentes y propiedad industrial en el Perú se regula por la Ley General de Propiedad Industrial, Decreto Ley No. 26017, promulgada el 28 de diciembre de 1992. Esta Ley se sustenta en la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a su vez sustituída por la Decisión No. 344 como se ha visto en el Capítulo anterior. En el Perú la legislación de patentes ha ido aún más allá del marco establecido en el ámbito del Pacto Andino. Por ejemplo, la Decisión 313 estableció en Febrero de 1992 un plazo de adecuación de hasta 10 años para que el sector farmacéutico de cada País Miembro se prepare antes de entrar en rigor el sistema de patentes. Sin embargo, la ley de patentes peruana aprobada 10 meses después se autoimpuso el plazo de un año.

Otro dato importante a tener en cuenta es la norma singular que los países andinos incluyeron por primera vez, luego de 25 años de historia, con las Decisiones 313 y 344. Se trata de que, como nunca antes en la legislación del Pacto Andino, cada país podrá "fortalecer y ampliar" los derechos de propiedad intelectual contenidos en el Regimen Común sobre Propiedad Industrial aprobando leyes nacionales que sean aún más permisivas que las contenidas en las citasdas decisiones. Por ejemplo, si en la legislación común -como hemos vistono se aceptan patentes sobre animales o las materias que componen el cuerpo humano, Perú o Bolivia o cualquier otro País Miembro podría establecer lo contrario en sus legislaciones internas, lo que en la práctica desnaturaliza el sentido mismo del Dere-cho Comunitario Andino. Esta posibilidad está consignada en el Art.118 de la De-cición 313 y el Art. 143 de la Decisión 344 que la sustituye.3

La Ley General de Propiedad Industrial (en adelante "la ley peruana") protege las creaciones de los inventores así como los derechos sobre signos distintivos comerciales, reconociéndose el derecho de acceder a los beneficios de la Ley tanto a personas naturales como jurídicas, estén o no domiciliadas en el país.

La ley peruana regula los derechos relativos a:

a) Patentes de invención

b) Modelos de utilidad

c) Secretos de producción

d) Diseños industriales

e) Marcas de productos y servicios

f) Marcas colectivas y de garantía

g) Nombres comerciales

h) Lemas comerciales

i) Denominaciones de origen.

Para su debida protección los indicados derechos se inscribirán en los registros que establece la misma ley, los que tienen carácter público con excepción de los expedientes de patentes de invención y modelos de utilidad, que no podrán ser consultados por terceros mientras nos se efectúe su publicación, salvo concentimiento escrito por parte del peticionario.

2. Regimen sobre Patentes y otros Derechos sobre Invenciones

(1) Patentes de Invención

(a) Requisitos para el otorgamiento de Patentes de Invención

De acuerdo a lo dispuesto por la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, se otorgarán patentes de invención a las creaciones susceptibles de aplicación industrial, que sean novedosas y tengan nivel inventivo Iguales carac terísticas reconoce la Ley de Propiedad Industrial peruana en su Art. 27.

? Novedad: De acuerdo a la Decisión 313 una invención es nueva cuando no está comprendida en el Estado de la técnica, recogiéndose la misma definición en la Decisión No. 344. Esto quiere decir que la invención es nueva cuando no haya sido accesible al público sea por una descripción escrita u oral o por una autorización de cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o en su caso de la prioridad reconocida.

Existe una excepción al principio de novedad contenida en el Art. 36 de la ley peruana cuando el inventor tenga en estudio un proyecto de invención y necesite experimentar o construir mecanismos que lo obligue a hacer pública su idea. En ese caso, para amparar transitoriamente su derecho contra usurpaciones, podrá solicitar un certificado de protección que tiene una vigen-cia de un año, plazo que se computa parte del plazo de la patente definitiva.

? Aplicabilidad Industrial: El producto a patentarse debe tener aplicabilidad industrial, es decir poderse producir o utilizar en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva incluídos los servicios, de acuerdo al Art. 5 de la Decisión 344.

? Nivel Inventivo: Se considera que una invención tiene nivel inventivo, condición para su protección, si una persona experta confirma que dicha invención no es un resultado evidente, obvio o de fácil realización, de acuerdo al artículo 28 de la ley peruana y Art. 4 de la Decisión 344.

(b) Invenciones no Patentables

Existe una pequeña diferencia entre la Decisión 313 y la 344 respecto a los elementos no patentables, como se señaló en el Capítulo I.

La Decisión 313 señalaba que no eran patentables las invenciones contrarias al orden público a la moral o a las buenas costumbres, a lo que se ha agregado a través de la Decisión 344, aquéllas que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o de los animales, y a la preservación de los vegetales. Se considera como no patentables aquellos inventos que sean contrarios a la preservación del ambiente. De otro lado se ha eliminado de la lista de no patentables las invenciones relativas a los materiales nucleares y fisionables.

De otro lado no existe diferencia entre lo reconocido por el artículo 7 de la Decisión 313 y por el mismo artículo de la Decisión 344 en el sentido que no son patentables las especies y razas animales y procedimientos para su obtención, las invenciones relativas a productos farmaceúticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.

La ley peruana agrega que ésta no regula las invenciones relativas a los aspectos de biotecnologías y a las variedades vegetales, no existiendo hasta la fecha legislación expresa sobre las primeras, pues como se ha visto la Decisión No.345 sobre obtenciones vegetales, ya es parte de la legislación nacional de todos los Países Miembros.

(c) Derechos que confiere la Patente

La patente confiere a su titular el derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, exploten la invención patentada, conforme al Art. 34 de la Decisión 344, salvo cuando se trate de la importación del producto patentado con autorización del titular o cuando el uso tenga lugar en el ámbito privado y a escala no comercial o cuando el uso tenga lugar con fines no lucrativos a nivel experimental, académico o científico.

El alcance de la protección que otorga la patente está determinado por el tenor de las reivindicaciones. La descripción y los dibujos o planos que se presenten servirán para interpretarlas.

(d) Plazo de la patente de invención

La Decisión 313 estableció que los derechos de patente de invención se considerarán por un plazo de quince años contados desde la fecha de presentación de la solicitud, prorrogables por una sola vez por cinco años. La Decisión 344 en su Art. 30 establece un solo plazo de 20 años, que es el vigente, modificando así la ley peruana que en su Art. 48 estableció el mismo plazo original (15+5) y ciertos requisitos para la prórroga.

(e) Del Procedimiento4

De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 13 de la Decisión 344 y la ley peruana, las solicitudes de patentes de invención deben presentarse ante la autoridad competente de cada país, en el Perú el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual -INDECOPI, las que deben contener lo siguiente:

a) Identificación del solicitante y del inventor.

b) El título o nombre de la invención.

c) La descripción clara y completa de la invención en forma tal que una persona versada en la materia pueda ejecutarla.

La Decisión 344 ha agregado que, en caso de invenciones que se refieran a materia viva en las que la descripción no pueda detallarse en sí misma, se debe incluir su depósito en una institución depositaria autorizada por la Oficina Nacional Competente, formando parte el material depositado de la descripción.

d) Una o más reinvindicaciones que precisen la materia para lo cual

se solicitó la protección mediante la patente.

e) Un resumen con el objeto y finalidad de la invención, y;

f) El comprobante de haber pagado la tasa de presentación estable-

cida.

Asimismo deberán acompañarse a la solicitud:

a) Los poderes que acrediten la representación.

b) Copia legalizada de la primera solicitud de patentes en caso que se reivindique prioridad.

Cada solicitud de patente podrá comprender una invención o un grupo de invenciones relacionadas entre sí conformando lo que se denomina un único concepto inventivo.

El peticionario podrá modificar la solicitud antes de su publicación, pero esta modificación no podrá implicar una ampliación del invento o de la divulgación contenida en la solicitud.

Una vez recibida la solicitud y verificado el cumplimiento de los requisitos antes indicados, se notificará al peticionario para que, si existie ran irregularidades u omisiones, las subsane en un plazo de treinta días. Una vez cumplidos con todos los requisitos formales se ordenará la publicación de un extracto de la descripción del invento y de las reinvindicaciones solicitadas, publicación que debe efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud. Los terceros pueden pre sentar observaciones contra la solicitud de patente dentro de los se senta días de su publicación, debiendo presentar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su observación.

Una vez planteada la observación, se corre traslado al peticionario quien deberá absolverla dentro de los sesenta días de su notificació, y, con ella o no, se abrirá la causa a prueba por sesenta días para determinar la procedencia de la oposición. Si el examen definitivo resultare favorable total o parcialmente al solicitante se otorgará el título de la patente.

En caso de no haberse presentado ninguna observación, el INDECOPI, concederá una patente provisional por un plazo de tres años. Dentro de ese plazo el titular de la patente provisional y terceros con legítimo interés pueden solicitar el examen de fondo, el que se practicará en el plazo de un año.

La Oficina Nacional puede solicitar en cualquier momento al peticionario el cambio de modalidad, pudiendo este último aceptar o rechazar la propuesta. Asimismo el peticionario puede fraccionar su solicitud en dos o más pero ninguna de ellas podrá implicar una ampliación de la invención o de la divulgación contenida en la solicitud. También puede el peticionario pedir, antes de la publicación, que su solicitud se tramite conforme a otra modalidad de la propiedad industrial para proteger el mismo obje-to.

(f) Solicitudes de Patentes Extranjeras

Cuando se haya solicitado o adquirido en el extranjero una patente, el interesado podrá presentar la solicitud en el Perú sólo dentro del plazo de un año, contados a partir de la fecha de presentación de la primera solicitud. En ese caso la protección que se concede en el Perú caducará el día que expire la protección derivada de la solicitud extranjera, sin exceder el plazo máximo que reconoce la ley peruana.

En el ámbito del Pacto Andino, la primera solicitud de una patente de invención válidamente presentada en un País Miembro o en otro país que conceda trato recíproco a solicitudes provenientes de los países del Acuerdo de Cartagena, conferirá al solicitante o a su heredero el derecho de prioridad por un año, contado a partir de la fecha de ésa solicitud, para pedir la protección de la misma invención en cualquiera de los otros países.

(g) Invenciones desarrolladas durante relación laboral

Cuando la relación de trabajo o relación de servicios tenga por objeto -total o parcialmentela realización de actividades inventivas, la invención pertenecerá al empleador.

Si no existieran las condiciones señaladas en el punto anterior pero el trabajador realiza una invención en relación con su actividad profesional en la empresa y en su obtención han influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa, el empleador tendrá el derecho a la titularidad de la invención o de reservarse el derecho de la explotación. En este caso el empleador deberá ejercer tal opción dentro de 90 días de realizada la invención.

Si no concurre ninguna de la circunstancias previstas en los puntos anteriores, la invención pertenecerá exclusivamente al autor de las mismas.

(h) Obligaciones del Titular de la Patente de Invención

El objeto patentado deberá llevar la indicación del número de patente anteponiéndose en forma visible la expresión PI o Patente de Invención. La omisión del requisito no afecta la validez de la patente.

De otro lado el titular de la patente está obligado a explotar la invención patentada directamente o por personas autorizadas por él, en alguno de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena. En tal sentido si se trata de un producto, la explotación consistirá en su elaboración o comercialización. Si se trata de un proceso su explotación podrá consistir en el envío del proceso mismo o de alguna de sus etapas así como la comercialización del objeto obtenido a través del proceso patentado.

De acuerdo a la Decisión 344, el titular de la patente estará obligado a registrar ante la oficina nacional competente todo contrato que implique cesión, licencia u otra forma de utilización de la patente por terceros a cualquier título.

(i) Licencia Obligatoria

Puede someterse la patente a licencia obligatoria por razones de interés público, en caso de emergencia declarada por ley o por razones de seguridad nacional y solamente por el plazo en que subsistan las razones de su otorgamiento. Pue de asimismo otorgarse licencia obligatoria para garantizar la libre competencia y evitar el abuso de posición dominante en el mercado, siempre que medie resolución previa de la Autoridad Administrativa correspondiente (el INDECOPI) o del Poder Judicial.

En estos casos el solicitante de la licencia obligatoria deberá acreditar que posee solvencia económica y técnica necesaria para realizar una explotación eficiente de la patente, debiendo otorgar las garantías que determine el INDECOPI con el fin de asegurar la explotación eficiente, oportuna y continuada de la patente.

El titular de la patente estará obligado a registrar ante la Oficina Nacional Competente todo contrato que implique cesión, licencia u otra forma de utilización de la patente por terceros a cualquier título. Asimismo el titular de la patente puede conceder a otra persona la licencia sólo mediante contrato escrito.

(j) Nulidad y Caducidad de la Patente

Puede darse la nulidad total o parcial de una patente de invención si quien ha obtenido la patente no es el inventor, ni su concesionario o si la concesión se ha obtenido basado en información errada o manifiestamente deficiente que ha beneficiado indebidamente al solicitante o si el privilegio se ha conseguido contra-viniendo las normas sobre patentabiliad y sus requisitos. La acción de nulidad de una patente puede ejercitarse en cualquier momento durante su vigencia.

De otro lado, la patente caducará si no se pagan las tasas correspondientes. En estos casos, antes de declararse la caducidad, la oficina administrativa concederá al interesado un plazo de seis meses para que cumpla con el pago de las referidas tasas.

(2) Modelos de utilidad

(a) Requisitos para el otorgamiento de modelos de utilidad

El Art. 54 de la Decisión 344 y el Art. 62 de la Ley de Propiedad Industrial peruana definen los alcances de esta modalidad de la propiedad industrial. Se entiende por modelo de utilidad a la invención que, siendo nueva en el ámbito de dicha Decisión, es susceptible de aplicación industrial e implican un cierto nivel inventivo. Se habla de "cierto" nivel inventivo porque el modelo de utilidad opera sobre objetos conocidos a través de una forma especial generadora de una ventaja antes inexistente. De acuerdo a la Decisión 344 no pueden ser objeto de patente de modelo de utilidad los procedimientos y materia excluídas de la protección por patente de invención. Asimismo no se considerarán modelos de utilidad los objetos de carácter puramente estéticos.

Para que la invención sea protegida como modelo de utilidad se considerará que tiene cierto nivel inventivo si un experto en la materia opina que la in vención no hubiese sido muy obvia, muy evidente o de muy fácil realización.

(b) Procedimiento

Los requisitos formales para la presentación de la solicitud para obtener patente modelo de utilidad son los mismos que los indicados para la patente de invención. Igualmente se aplican las etapas de los procedimientos referidas a subsanación de irregularidades u omisiones y la publicación, cuyo plazo se reduce a tres meses.

La ley peruana establece plazos menores para la presentación de las observaciones y para que el titular absuelva el traslado de la observación formulada.

(c) Derechos que confiere la patente de modelo de utilidad

Los derechos de la patente de modelo de utilidad se conceden por un plazo de cinco años, prorrogable por una sola vez por cinco años más si el titular acre dita la explotación entendida como la elaboración o comercialización del pro ducto o el empleo del proceso. La Decisión 344 establece un plazo único de diez años que también señalaba la Decisión 313.

(d) Obligaciones del Titular en la Patente de Modelo de Utilidad

El objeto protegido como modelo de utilidad debe llevar la indicación del número de la patente anteponiéndose la expresión M.U. o Modelo de Utilidad. La omisión de este requisito no afecta la validez de la patente otorgada.

(e) Licencias Obligatorias

No se aplican a esta modalidad las licencias obligatorias existentes para el caso de patentes de invención.

(f) Nulidad y Caducidad

Las causales de nulidad y caducidad de la patente de modelo de utilidad son las mismas que se aplican a la patente de invención.

(3) Secretos de Producción

(a) Requisitos para la protección de los secretos de producción

De acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Propiedad Industrial, se puede proteger como secreto de producción tanto el conocimiento tecnológico integrado por el procedimiento de fabricación y producción en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnica industriales, resultante del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con carácter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros.

La Decisión 313 no contenía un capítulo referido a secretos de producción, lo que se ha incluído bajo la denominación secretos industriales en la Decisión 344, que reconoce la protección a quien lícitamente tenga control de un secreto industrial, contra su revelación, adquisición o uso sin consentimiento del titular. Para estos efectos la información debe ser secreta, tener un valor comercial efectivo o potencial por ser secretas, y la persona que legalmente la tiene bajo control debe haber adoptado las medidas razonables para mantener el secreto.

No constituyen secretos de producción, la habilidad manual o la aptitud personal de uno o varios trabajadores. Asimismo no se considerará secreto de producción la información que sea de dominio público o que resulte evidente para un técnico en la materia o la que debe ser divulgada por disposición legal o por orden judicial.

(b) Derechos que Confiere la Protección del Secreto de Producción

El Estado protege al titular del secreto de producción contra el aprovechamiento ilícito de su empleo, divulgación o comunicación, siempre que sea novedoso y que se hayan tomado las medidas necesarias para preservar su carácter secreto.

En caso que una persona haya elaborado o adquirido legítimamente secretos industriales podrá emplearlos, divulgarlos o comunicarlos libremente aún cuando el transfirente los haya mantenido secretos. En el caso de los contratos de transferencia de tecnología o de provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán establecer cláusulas de confidencialidad para proteger los secretos.

En caso que alguna persona por relación laboral o de servicio acceda a un secreto de producción y se vea prevenida por su confidencialidad, está impedida de revelarlo, bajo sanción prevista en las normas laborales y penales a que hubiere lugar.

De acuerdo a la Decisión No. 344 la información que se considere como secreto industrial deberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, microfilm, películas u otros elementos similares y se otorgará la protección mientras existan las condiciones de secreto, no evidente para un técnico y no difundida.

(4) Denominaciones de Origen

(a) Requisitos para el Otorgamiento de Denominaciones de Origen

Se otorgará denominación de origen en los casos en que se utilice el nombre de una región o de un lugar geográfico del país que sirva para designar un producto originario del mismo y cuya calidad o característica se deben exclusiva o esencialmente a los factores naturales o humanos del lugar. Las personas que desarrollan sus actividades dentro del área geográfica señalada en la solicitud podrán solicitar esta modalidad de protección de la propiedad industrial. También puede hacerlo cualquier persona que demuestre tener legítimo interés o cualquier autoridad o entidad oficial.

(b) Procedimiento

La solicitud para la declaración de denominación de origen debe incluir el nombre del solicitante, nombre de la denominación de origen que se pretende proteger, descripción detallada de los productos a que se refiere la denominación, lugar o lugares de extracción, producción o elaboración del producto e indicación de la norma técnica aplicable de ser el caso. Recibida la solicitud por la Autoridad se concederá un plazo de sesenta días al solicitante para que efectúe las correcciones necesarias o presente los documentos que faltaren. Cumplidos dichos requisitos se ordenará la publicación de un extracto de la solicitud por una sola vez. Una vez iniciado el trámite cualquier persona puede formular observaciones debidamente fundamentadas a la declaración de denominación de origen. Una vez efectuado el examen o modificación que fuese pertinente, si se hubiere desestimado la observación deducida, la Oficina Administrativa Competente emitirá el título y ordenará la publicación de la resolución concesoria.

Según la ley peruana el Estado es el único titular de las denominaciones de origen.

(c) Vigencia

La vigencia de la protección de una denominación de origen está determinada por la subsistencia de las condiciones que la motivaron y sólo dejará de surtir efectos por otra declaración de la autoridad competente.

(d) Utilización de la Denominación de Origen por Terceros

? Toda persona natural o jurídica que previa solicitud al INDECOPI desee utilizar la denominación de origen, deberá reunir los siguiente requisitos:

? Que se dedique a la extracción, producción o elaboración del producto protegido con la denominación de origen.

? Que realice tal actividad dentro del territorio determinado en la declaración de la denominación de origen.

? Que cumpla con las cualidades y características del producto establecidas en la declaración de la denominación de origen y,

? Que cumpla con la norma técnica establecida si fuera el caso.

Los titulares de los derechos concedidos que desarrollen actividades dentro del área geográfica indicada en el registro podrán utilizar la denominación de origen con fines comerciales para los productos registrados siempre y cuando éstos posean las cualidades y características esenciales indicadas en la declaración.

La Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena y la Ley de Propiedad Industrial reconocen otros derechos de propiedad industrial tales como las marcas de productos y servicios, marcas colectivas y de garantía, lemas comerciales y nombres comerciales. Sin embargo por no ser esos elementos de la propiedad industrial materia de este estudio, se adjuntan las leyes correspondientes y el texto único de procedimientos administrativos del INDECOPI en donde se indica el proceso a seguir para obtener dichos registros.

3. Autoridad competente

El Decreto Ley No. 25868 crea el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI, como organismo dependiente del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales con autonomía técnica, económica, presupuestal y administrativa.

Dentro de sus objetivos, el INDECOPI es el organismo encargado de la aplicación de las normas legales destinadas a proteger los derechos de propiedad intelectual en el Perú. También tiene a su cargo la tramitación de los reclamos de los consumidores respecto de productos defectuosos y publicidad sustentada en datos o afirmaciones falsas. El objetivo general es actuar en defensa de la librecompetencia y como freno a las prácticas de competencia desleal, entre otras funciones. El INDECOPI cuenta con cinco oficinas destinadas a la protección de los derechos de la propiedad intelectual que son las siguientes:

a) Oficina de Signos Distintivos, que le corresponde llevar el registro de marcas,

nombres comerciales, lemas y denominaciones de origen geográficas, así como

proteger los derechos derivados de dicho registro.

b) Oficina de Invenciones, que se encarga de llevar el registro de patentes, mode-

los industriales y diseños o dibujos industriales, así como proteger los derechos

derivados de dicho registro.

c) Oficina de Nuevas Tecnologías, que lleva el registro de variedades vegetales,

biotecnología y otras nuevas tecnologías. Aquí es preciso mencionar que en

la Ley General de Semillas, se estableció la creación de un Registro de Crea-

ciones Fitogenéticas Protegidas en la que se incluía todas aquellas que podían

ser objeto de un título de obtención vegetal. Sin embargo, no obstante que

dicha norma es del año 1980 nunca se creó el referido registro.Está claro,

en todo caso, que en el diseño del INDECOPI ya se vislumbra el registro de

patentes sobre productos biotecnológicos.

d) Oficina de Registro de Transferencia de Tecnología Extranjera, encargada

de llevar el registro de los contratos de licencia de uso de tecnología, patentes,

marcas u otros derechos de propiedad industrial de origen extranjero.

e) Oficina de Derechos de Autor, responsable de cautelar, proteger y registrar

los derechos de autor y derechos conexos sobre obras artísticas en todas sus

manifestaciones y sobre software o programas de cómputación, así como man-

tener el depósito legal intangible. Asimismo lleva el registro de las asociaciones

autorales.

Respecto a la Oficina de Invenciones, sus funciones básicas son las siguientes:

1. Conocer y resolver en primera instancia administrativa los asuntos de su com-

petencia;

2. Conocer y resolver los recursos de reconsideración que se interpongan contra

las resoluciones que se hayan expedido;

3. Llevar los registros correspondientes en el ámbito de su competencia, estando

facultada para inscribir derechos, renovar las inscripciones, declarar su nuli-

dad, cancelación o caducidad conforme a los reglamentos pertinentes de cada

registro y las normas legales vigentes;

4. Declarar el abandono de las solicitudes de registro conforme a lo que disponen

los reglamentos y las normas legales vigentes;

5. Autenticar o certificar las transcripciones de los documentos que emita;

6. Disponer la adopción de medidas precautelares, siempre que sus correspon-

dientes normas legales de creación o las que regulan las materias de su com-

petencia les hayan otorgado dicha facultad;

7. Aplicar las sanciones correspondientes, conforme a sus normas legales de crea-

ción y a las que regulan las materias de su competencia;

8. Inhibirse de conocer sobre los asuntos que escapen del ámbito de su competen-

cia, debiendo canalizarlos, cuando corresponda, al órgano funcional pertinente;

9. Requerir a las entidades del Sector Público y del Sector Privado los datos

e información bajo responsabilidad;

10. Presentar la denuncia pertinente ante la autoridad correspondiente cuando

encuentren indicios de la comisión de delitos en los asuntos sometidos a su

conocimiento;11. Actuar como instancia de conciliación en los asuntos sometidos a su conoci-

miento, siempre que sus correspondientes normas legales de creación o las

que regulan las materias de su competencia les hayan otorgado dicha facultad;

12. Calificar como reservados determinados documentos sometidos a su conoci-

miento, en caso de que pudiera verse vulnerado el secreto industrial o comercial

de cualquiera de las partes involucradas;

13. Emitir opinión técnica sobre los proyectos de normas legales relativos a las

materias de su competencia;

14. Recurrir al auxilio de la fuerza pública para ejecutar sus resoluciones, pudiendo

inclusive disponer la ejecución forzosa o cobranza coactiva conforme a lo dis-

puesto en el Decreto ley No. 17355, de ser el caso;

15. Aprobar sus correspondientes Reglamentos Internos y los Reglamentos de los

Registros de su competencia, entre otras facultades propias de su cabal funcio-

namiento.

Asimismo la Oficina de Invenciones se encuentra dividida en tres áreas de trabajo:

a) La de tramitación de solicitudes de inscripción de las diversas invenciones.

b) La de registro de las invenciones.

c) La de atención de las acciones por infracción a los derechos de propiedad in-

dustrial.

Con esta descripción de las normas de procedimiento y las funciones de la autoridad nacional competente de Perú concluímos el capítulo referido al funcionamiento del sistema de derechos de propiedad intelectual en el Perú. En el siguiente capítulo trataremos en detalle el régimen de protección para los obtentores de variedades vegetales que representa uno de los aspectos centrales del interés de nuestros países por conservar sus recursos biológicos.

3.0 PROTECCION LEGAL A BIOTECNOLOGIAS Y PRODUCTOS DERIVADOS

Antes de analizar la legislación vigente en el Perú y en el Pacto Andino sobre biotecnologías, resulta conveniente aclarar algunos conceptos de organismos vivos, en particular, animales, plantas o microorganismos o cualquier tipo de material biológico que puede ser asimilado a los microorganismos o partes de los mismos, para provocar en ellos cambios orgánicos5".

Las invenciones en el campo de la biotecnologia se presentan en diferentes modalidades o "productos", protegiéndose mediante el derecho de patentes fundamentalmente lo siguiente, según la clasificación de Marie-Louise Gillard6.

? Los organismos vivos.

? Los procedimientos para la obtener estos organismos vivos.

? Los procedimientos que utilizan microorganismos nuevos o conocidos.

? Los productos obtenidos con estos procedimientos.

En cuanto a la manipulación de organismos vivos, pueden distinguirse los métodos convencionales como, por ejemplo, la selección que realizan muchos campesinos de sus especies cultivadas ó el simple cruzamiento de distintas variedades, mientras que lo que comunmente se entiende por biotecnología está referido básicamente a la ingeniería genética, como técnica utilizada para la manipulación a nivel de los genes de una determinada especie animal ó vegetal. Justamente es mediante la ingeniería genética, que se han logrado los mayores avances en el campo de la agroindustria, medicina, la industria farmaceútica entre otros, sin poder negar los aportes que muchas técnicas y conocimientos tradicionales han reportado especialmente en la agricultura y farmacología. Como señala Martín Guerrico, los métodos no convencionales para obtener organismos vivos han permitido, mediante el manipuleo del material hereditario, sobrepasar las barreras biológicas preexistentes que limitan la eficacia de los métodos tradicionales (esencialmente biológicos) hasta, por ejemplo, eliminar las incompatibilidades entre especies. En efecto, hoy es posible manipular e introduir mediante la Ingeniería Genética genes vegetales en animales y viceversa, habiéndose ya sobrepasado las barreras que separan el reino animal del reino vegetal.

Paradójicamente parte importante de la materia prima utilizada por la ingeniería genética proviene de recursos biológicos que se encuentran básicamente en países ubicados al sur de la línea ecuatorial, en su mayoría países en vías de desarrollo que requieren de mecanismos adecuados de transferencia de tecnologías, así como mecanismos para potenciar sus incipientes actividades de investigación y desarrollo y finalmente garantizar que los beneficios que eventualmente se obtengan por la utilización de recursos genéticos hallados en sus territorios, sean adecuadamente compartidos o distribuídos.

3.1 Legislación peruana y del Pacto Andino en materia de biotecnología

Merece comentarse la reciente evolución de la legislación nacional en materia de biotecnología como resultado directo de los acuerdos adoptados por los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena y la política de reinserción total del Perú a las reglas de la economía internacional.

La Decisión 313 del Acuerdo de Cartagena que, como señalamos antes, fue sustituída por la 344, señalaba en su Artículo 1 que:

"Los Países Miembros otorgarán patentes de invención a las creaciones susceptibles de aplicación industrial, que sean novedosas y que tengan nivel inventivo".

Esta norma amplísima permite que toda invención en cualquier campo de la industria y que cumpliera con las exigencias propias de una patente sea objeto de protección jurídica siempre y cuando la invención no esté expresamente excluída de la patentabilidad. Como se ha indicado en el Capítulo I, el artículo 7 inc. b) de la misma Decisión señalaba que no serían patentables "las especies y razas animales y procedimientos para su obtención", con lo cual no sólo resultaban excluídas las especies o razas de animales sino, también, TODOS los procedimientos tecnológicos que pudieran dar como resultado una nueva raza o especie animal.

Como esta disposición significaba ciertamente cerrar las puertas al patentamiento de procedimientos biotecnológicos respecto de animales, los países andinos presionados por interes externos a la región, reconsideraron ésa redacción, entre otros aspectos de la Decisión 313, y la sustituyeron por la Decisión 344 muy poco tiempo después. Ahora, el nuevo Art. 7 (b) establece que no son patentables "las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención". Se permite así proteger los procedimientos de la biotecnología que tienen por objeto crear nuevas especies y razas de animales, no así el producto final, es decir la nueva especie. De esta forma, y tal como es casi unánimemente aceptado entre los estudiosos del tema, lo único que no es protegible dentro del régimen de patentes son los procedimientos de ocurrencia natural o esencialmente biológicos destinados a crear nuevas especies, como pudieran ser la selección o simple cruzamiento de animales, así como las especies y razas de animales propiamente dichas. En tanto la participación y actividad humana haya sido fundamental en el proceso inventivo y no se trate simplemente de hechos de ocurrencia natural o de procedimientos esencialmente biológicos procede otorgar un derecho de patente. Esto último resulta bastante obvio si consideramos que el simple descubrimiento de un proceso biológico natural no es fundamento para una solicitud de patente.Para el caso de nuevas plantas y variedades vegetales, la Decisión 313 concedió un plazo para la adopción de un régimen de protección común a nivel del Pacto Andino, régimen que -como ya se ha dichose aprobó mediante la Decisión 345 y comprende un sistema sui generis para la protección a nivel de producto de especies vegetales. Este sistema es del tipo planteado por el Acta de 1991 del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), que siendo distinto del régmen de patentes tiene nuevos elementos que apuntan hacia lo mismo.La Decisión 313 planteaba también la necesidad de establecer un régimen subregional referente a la protección de los procedimientos para la obtención de nuevas variedades vegetales, sistema que no ha sido aún concebido pero que podría perfectamente incorporarse como parte del sistema de patentes propuesto por la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena

En efecto, asegurada ya la protección legal a los obtentores de nuevas variedades vegetales (a nivel de producto) mediante la Decisión 345, resulta ahora conveniente analizar cómo se pretenden amparar los procedimientos biotecnológicos para la obtención de estas nuevas variedades, así como todos los demás aspectos rela-cionados a la biotecnología.

La Ley General de Propiedad Industrial peruana señala, en su Art. 29 que "las invenciones relativas a los aspectos de la biotecnología y a las variedades vegetales, se regirán por sus normas específicas". Para el caso de nuevas variedades vegetales, no estando expresamente excluídos de patentabilidad los procedimientos biotecnológicos mientras no se establezca legislación específica que aborde esta pro-blemática, las solicitudes de patentes que cumplan con las exigencias de la propia Decisión 344, serían amparadas.

Es importante anotar que la citada Decisión 344 omite cualquier mención a la necesidad de establecer una modalidad de protección a los demás aspectos de la biotecnología, incluido los microorganismos y los procedimientos para su obtención, como sí lo hacía la Decisión 313 en su Disposición Transitoria Segunda. Esta omisión de los legisladores andinos no es casual pues se entiende que la elaboración de una norma subregional específica para la protección legal de la biotecnología ya no es necesaria en tanto la misma Decisión 344 y las normas nacionales que la complementen serán suficientes para ello. En el más dilatado de los casos, cabría elaborar una ley nacional específica que norme estas cuestiones pero siempre subordinada a los alcances y exigencias de la Decisión 344.

Otra consideración importante resulta del hecho que el Decreto Ley 25868, publi-cado el 24 de noviembre de 1992, relativa a la organización y funciones de la autoridad competente en el Perú sobre estas materias -el INDECOPI-establece en su Art. 35 que:

"Corresponde a la Oficina de Nuevas Tecnologías llevar el registro de variedades vegetales, biotecnología y otras nuevas tecnologías".

Está claro entonces que la legislación peruana ya contempla la posibilidad de conceder protección legal a las invenciones resultantes de la biotecnología, no obstante aún no haberse establecido una normativa específica al respecto.

Respecto al régimen imternacional sobre esta materia, el Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio (GATT) que data de 1948 se ha convertido en el instrumento más efectivo para extender y uniformizar el sistema de la propiedad intelectual, especialmente el de patentes, condicionando los acuerdos generales sobre las relaciones de comercio de países con el establecimiento de garantías legales suficientes que aseguren la protección de las invenciones tecnológicas. Luego de las largas negociaciones en el seno del GATT, iniciadas en Setiembre de 1986 en la ciudad de Punta del Este, también llamada Ronda de Uruguay y que concluyeron en Diciembre de 1993, dicha relación condicional entre comercio y propiedad intelectual es ya un hecho jurídico. El comentario al respecto, para efectos de este trabajo, es que en la actualidad la ley peruana se ajusta a las exigencias planteadas tanto en el Artículo 27 (2) del GATT, como en el Artículo 1709 (1) del también recien-temente suscrito Tratado de Libre Comercio de Norte América (TLC), cuyos textos señalan que serán objeto de patentes:

" toda invención,sea un producto o proceso, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan altura inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial".

Así, es posible concluir que tanto la legislación de los países suscriptores del Acuerdo de Cartagena como la ley peruana guardan casi perfecta armonía con los acuerdos del GATT, habiendo el Perú ya firmado el texto final del mismo. Lamentablemente, consideramos que ello ha sido así más por desconocimiento que por propia convicción. En efecto, en la región andina y en el Perú la desinformación existente sobre la función política, económica, ambiental y social de los recursos biológicos es alarmante. Esperemos que no sea demasiado tarde cuando advirtamos el verdadero valor de la biodiversidad y de su uso sostenible.

3.2 Breve reseña de la legislación peruana sobre recursos Biológicos

El Art. 66 de la Constitución de 1993 señala que:

"Los recursos naturarles, renovables y no renovables, son patrimonio

de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal."

Este es el marco jurídico que define la popiedad y el uso de los recursos naturales en el Perú, incluyendo los biológicos. Es evidente que, por un lado, los recursos naturales y su explotación o aprovechamiento no pueden desligarse del interés nacional ni pueden explotarse en beneficio exclusivo de intereses particulares nacionales o extranjeros. Se ha dejado a la ley la tarea de trazar un equilibrio entre el concesionario autorizado para explotar dichos recursos y el interés de la Nación. Actualmente esta ley no existe, pero se aplican las leyes vigentes sobre aprovechamiento de recursos naturales dictadas conforme a la Constitución de 1979, cuyo artículo pertinente era más claramente "estatista" y no otorgaba al concesionario derechos reales sobre los recursos.

La Constitución de 1993 incluye también una disposición novedosa, el Art. 68, que prescribe: "el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas". Esta norma será el punto de partida de toda una legislación complementaria destinada a alcanzar dicho objetivo.

Respecto al aprovechamiento directo de los recursos biológicos debe tenerse en cuenta el Art. 36 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales promulgado mediante Decreto Legislativo 613 del 07 de setiembre de 1990, que señala: "El patrimonio natural de la Nación está constituído por la diversidad ecológica, biológica y genética que alberga su territorio.." lo que una vez más confirma que cualquier forma de explotación de este patrimonio debe redundar en beneficio del país. Es decir, no sólo a nivel constitucional se consagra este principio, sino que la propia ley general sobre el ambiente lo incorpora en su articulado.

Ahora bien, uno de los mecanismos directos para lograr este objetivo es regular el acceso a los recursos biológicos mediante normas especiales que garanticen su uso sustentable, la conservación de la diversidad biológica y la distribución equitativa de los beneficios económicos resultantes. Esta ley no se ha dado todavía en Perú y, más bien, será objeto de una Decisión a nivel del Acuerdo de Cartagena, conforme a lo establecido en la Tercera Disposición Transitoria de la Decisión 345.

El Código del Medio Ambiente no contiene una norma expresa sobre el acceso pero, en su Art.46, señala que " el Estado prohibe la exportación de recursos genéticos en los casos que lo crea conveniente". Esta es una referencia parcial al asunto del acceso que nos remite a la necesidad de regular uno de sus aspectos. De otro lado, en la misma línea establecida por el Convenio sobre Diversidad Biológica sobre la conservación "in situ", el Código establece en su Art. 47 que: "Es obligación del Estado promover el desarrollo y utilización en el lugar de origen de los recursos genéticos como medio para conservar su existencia en beneficio de la Nación ".

También merece comentarse una excepción introducida recientemente en la legislación aprobada por el Gobierno del Presidente Alberto Fujimori en el campo de la promoción al libre comercio. En efecto, el único artículo del Decreto Legislativo 682 promulgado el 14 de Octubre de 1991 señala que : "Las medidas de libre comercio previstas en los Decretos Legislativos 653 y 668 no excluyen el cumplimiento de las disposiciones destinadas a preservar el Patrimonio Genético nativo y mejorado de los cultivos y de la flora y fauna silvestre explotadas, así como las medidas de salud pública, fito y zoosanitarias que se rigen por sus propias leyes y reglamentos específicos." El caso grafica el interés del legislador peruano en proteger el patrimonio biológico nacional, a pesar de no existir ni una política ambiental nacional ni una política específica sobre uso y conservación de estos recursos.

Finalmente, como el Perú ha suscrito y ratificado el Convenio sobre Biodiversidad resulta aplicable la norma que sobre el acceso está contenida en su Art.15 (1):

"En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional".

De las consideraciones anteriores, si bien es cierto no existen normas específicas que regulen sobre el acceso o la salida de los recursos genéticos del país, así como las condiciones bajo las cuales ello debe realizarse, queda claro que en el Perú los recursos biológicos constituyen parte del patrimonio natural de la Nación y por ende no están sujetos a libre disponibilidad o aprovechamiento. Es evidente también que resulta necesario elaborar una legislación especial sobre el acceso a los recursos biológicos y asegurar con ella una justa participación de los peruanos en los beneficios resultantes del uso que la biotecnología puede hacer del material genético que compone el vasto patrimonio biológico del Perú.

3.3 El sistema UPOV y la Decisión 345 sobre la protección de los derechos del obtentor en el Acuerdo de Cartagena

Hemos hecho varias referencias a la Decisión 345, denominada Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales, sin embargo, por su importancia debemos detenernos a explicar sus principales alcances. La norma es básicamente un documento similar al Convenio UPOV en su versión aún no vigente del Acta de 1991 aunque con provisiones más próximas a un sistema de patentes. Esta norma subregional básicamente reconoce y garantiza la protección de los derechos de propiedad privada del obtentor/inventor de nuevas variedades vegetales mediante el otrogamiento de un certificado de obtentor.

En el proceso de aprobación, tanto Venezuela como Colombia propusieron variar el objeto original del Proyecto de Decisión para que, en vez "reconocer y garantizar un derecho al obtentor de nuevas variedades vegetales mediante el otorgamiento de un certificado de protección" se establezca que "las variedades vegetales podrán ser objeto de protección a través de patentes de invención conforme a la Decisión 313 o de certificado de protección varietal " (Art.1 del Proyecto).

Esta situación de opción alternativa entre patentes o un título de obtentor no llegó a ser incorporada al texto final de la Decisión 345 de tal modo que está claro que en el ámbito de las plantas o recursos fitogenéticos el sistema aplicable no es el de patentes sino el de los derechos del obtentor. Expliquemos primero, antes de analizar la Decisión 345, el sistema UPOV.

1. Los Derechos del Obtentor en el sistema UPOV

La creación de nuevas variedades vegetales se ha convertido en una importante actividad económica, que contribuye de numerosas formas al bienestar de la sociedad y que, en muchos casos resulta de vital importancia para la supervivencia del hombre.7 En un primer momento, el mecanismo para proteger al obtentor por sus años de esfuerzo e inversión económica fue a través del sistema de patentes, que resultó insuficiente e inadecuado puesto que se trataba de aplicar a las variedades vegetales normas concebidas inicialmente para invenciones técnicas.

Hasta la adopción del Convenio Internacional para la Protección de los Obtenciones Vegetales del 2 de diciembre de 1961 (Convenio UPOV), cada legislación interpretaba de manera unilateral lo que entendía por obtención vegetal y su posibilidad de ser protegida legalmente.8

Con la adopción del Convenio UPOV, se concibió un sistema especial para amparar al obtentor y protegerlo mediante la concesión de un Título de Obtención Vegetal. Este acuerdo internacional fue el resultado de la voluntad de los gobiernos de los países industrializados de ofrecer incentivos eficaces para la labor de sus agricultores (obtentores vegetales) y el desarrollo de su industria agro-alimentaria. Cabe destacar el hecho que este sistema de protección se impuso en países donde la actividad industrial de producción de semillas tenía ya un importante grado de desarrollo y que, curiosamente, carecían de bancos importantes de diversidad biológica.

No resulta extraño, por tanto, que países como Uruguay, Argentina y Chile, con niveles bajos de diversidad biológica pero ciertamente con una importante industria alimentaria, estén a punto de adoptar el sistema UPOV.

(a) Objeto de la protección en UPOV

El régimen de las obtenciones vegetales, según el Convenio UPOV, revisado en 1978 y actualmente en vigor (Acta de 1978), señala en su artículo 1 que su objeto es reconocer y garantizar un derecho al obtentor de una nueva variedad vegetal o a su causahabiente. El obtentor tiene derecho a la protección cualquiera fuera el origen, artificial o natural de la variación inicial que ha dado lugar a la variedad9. En cambio, la revisión de 1991 del Convenio (Acta de 1991), cuya tendencia es acercarse al sistema de patentes y que aún no está en vigor, precisa en su artículo 1(IV) que se considerará como obtentor a aquél que haya creado o descubierto y puesto a punto una variedad10. En ambos casos, aunque en el Acta de 1978 se encuentra precisado en el artículo 6 (1) (a), se permite conceder derechos a quien descubra una nueva variedad, lo cual en el caso de las patentes de invención no es posible.

Para el caso de los países con altos niveles de diversidad biológica y con importantes poblaciones y comunidades campesinas y nativas tradicionales, promover "el descubrimiento" es muy importante en la medida que teóricamente permitiría que pobladores nativos, en base a su labor de recolección o conocimientos tradicionales, puedan acceder a los mecanismos de protección legal que hoy se discuten en el ámbito de los países andinos. Sin embargo, también permitiría que puedan solicitar protección legal grupos de investigadores con muchísimo mayores recursos financieros y técnicos que realizan trabajos de prospección en estos mismos países. Este es un tema a discutirse a la hora de redactarse las legislaciones nacionales o regionales (comunitarias), especialmente referidas al acceso a los recursos fitogenéticos.

(b) Requisitos para acceder a la protección UPOV

Bajo el sistema UPOV, una variedad resulta protegible sólo cuando existe físicamente y siempre que cumpla con ciertos requisitos. La variedad debe ser homogénea, dentro de la variación previsible en relación a las particularidades de su forma de reproducción o multiplicación. Debe ser novedosa, esto es, no haber sido ofrecida en venta ni comercializada, con acuerdo del obtentor, en el Estado donde se presente la solicitud o que no lo haya sido por más de cuatro años en cualquier otro país. Y debe ser distinta, es decir, susceptible de distinguirse claramente de cualquier otra variedad cuya existencia sea conocida. Finalmente, la variedad debe ser también estable en sus características esenciales y mantenerse inalterada después de su propagación repetida.

Los requisitos para proteger al obtentor, si bien se han cumplido regularmente en los países desarrollados, están al alcance de los agricultores u obtentores "tradicionales" de la región, donde las leyes sobre semillas y variedades vegetales han tenido poca vigencia real.11

(c) Qué protege el derecho del obtentor

Cuál es el alcance, dentro del sistema UPOV, de los derechos del obtentor ? Esta es una interrogante fundamental, en especial para los intereses de países que aún no adoptan sistemas de protección y cuyos campesinos y agricultores desarrollan sus actividades en base al libre acceso a los recursos fitogenéticos, y en base a procedimientos y conocimientos tradicionales.

El sistema UPOV, en términos generales, concede al obtentor el derecho a someter a su autorización previa la producción de la variedad protegida con fines comerciales y la puesta en venta y comercialización del material de reproducción o multiplicación vegetativa de la misma. El Acta de 1991 busca ampliar más el derecho del obtentor y señala hasta siete actos que requieren de su autorización en relación al material de reproducción y al producto de la cosecha, si éste se ha obtenido sin que haya podido ejercerse razonablemente su derecho.

Sin embargo hay dos limitaciones importantes: 1) La exención del obtentor, que permite a otros fitomejoradores utilizar la variedad protegida como fuente de variación (para "crear" una nueva variedad). Es decir, los actos realizados con fines privados y a título de experimentación no son objeto de autorización previa; y 2) El llamado privilegio del agricultor, quien al usar una semilla protegida puede aprovechar sus frutos sin pago alguno y, utilizar para fines distintos a la comercialización, el material de reproducción (semillas) que obtenga en futuros cultivos. Como lo indicamos antes el Acta de 1991, más cerca del sistema de patentes, pretende recortar este privilegio del agricultor considerándolo como una excepción facultativa que compete regular a cada país en su legislación interna.12

También es preciso anotar que el intercambio de semillas, por ejemplo en los Andes, constituye una fuente permanente de flujos y reflujos que alimentan la diversidad vegetal y enriquecen el patrimonio biológico.

De otro lado, es importante destacar que el sistema UPOV establece ciertos derechos mínimos que los Estados deben conceder; nada impide que las legislaciones internas sean mucho más restrictivas. Por otro lado, el obtentor es libre de vender sus semillas protegidas u otorgar licencias para que terceros (previo pago de regalías) produzcan y vendan estas semillas.

3.4 Decisión 345: derechos de propiedad sólo para variedades vegetales científicamente creadas.

Con lo explicado en la sección anterior veamos la Decisión 345. En su Art. 4 esta ley del Pacto Andino circunscribe su ámbito de aplicación a quienes hayan creado nuevas variedades "mediante la aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable de plantas". Este criterio, ausente en el Convenio UPOV del cual se deriva, excluye del ámbito de protección a quienes mejoren variedades vegetales utilizando conocimientos o técnicas tradicionales, es decir, a los propios agricultores y fitomejoradores andinos. Si existe alguna "ventaja comparativa" que lleve a los países andinos (todos ellos también amazónicos) a contar con un sistema de protección de derechos de propiedad es, precisamente, la existencia de poblaciones indígenas y ecosistemas altamente diversos, cuyos aportes milenarios a la agricultura mundial siempre fueron incondicionales.

El Art.7 de la Decisión establece los requisitos que la variedad tendrá que alcanzar para ser susceptible de inscripción en el registro oficial: novedad, distinguibilidad, homogeneidad y estabilidad. Es sabido que adecuarse a estas condiciones no sólo se logra mediante técnicas desarrolladas científicamente por cuanto los agricultores han logrado adecuarse a estos criterios desde hace siglos. El Convenio UPOV (Acta de 1991) no distingue entre creaciones "científicas" y aquellas obtenidas por otros medios {Arts. 5(1) y 5(2)}. Consecuentemente, bajo el sistema UPOV, las variedades tradicionalmente obtenidas si son registrables, lo cual guarda cierta coherencia con el Art. 8 inciso i) del Convenio sobre Diversidad Biológica, en el sentido de promover y reconocer a los conocimientos tradicionales como medios para lograr un adecuado cumplimiento de los objetivos de éste (básicamente la conservación, el uso sostenible y la distribución equitativa de los beneficios derivados del aprovechamiento de recursos biológicos).

1. Invención, descubrimiento y variedad vegetal protegible

La Decisión 345 excluye de protección a quienes "descubran" una nueva variedad, según el mismo Art.4, lo cual en el sistema UPOV sí es perfectamente permisible. La definición de obtentor en el Convenio UPOV incluye a la persona que crea o descubre y pone a punto, lista para su uso, una variedad vegetal. Esto significa que el descubrimiento de una variedad desconocida es protegible en los países desarrollados miembros de UPOV, no así en los países andino-amazónicos.

Si tomamos en consideración que estos países poseen algunos de los ecosistemas más ricos del planeta, podría cuestionarse por qué no se permite que los habitantes de estos países puedan acceder a registrar descubrimientos, más aún si se provee de una legislación interna que, en concordancia con el Convenio sobre Diversidad Biológica, regule el acceso a los recursos biológicos, y por ende controle las actividades de prospección y recolección de origen foráneo. En la práctica las variedades esencialmente derivadas de una variedad tradicionalmente desarrollada, tal como las define la Decisión 345, serían objeto de protección, miemtras que la variedad tradicional de la cual la primera fue obtenida estaría fuera del ámbito del derecho.

2. La exención del obtentor

El Art. 25 de la Decisión 345 mantiene la "exención del obtentor" como mecanismo para acceder al material protegido como fuente de variación inicial. Sin embargo, si consideramos que las labores de fitomejoramiento mediante técnicas científicas en un futuro cercano continuará realizándose en países con capacidad tecnológica (ex-situ), esta disposición debe ir acompañada de normas de compromiso para crear en el ámbito andino centros de conservación in-situ donde las variedades vegetales protegidas estén al alcance de los fitomejoradores de la región, en armonía con las normas del Convenio sobre Diversidad Biológica relativa a compartir los beneficios derivados del uso de recursos biológicos con los países de origen.

Dentro de los puntos que guardan cercana vinculación con el Convenio sobre Diversidad Biológica está el hecho que en su Tercera Disposición Transitoria la Decisión 345 establece que:

"Los Países Miembros aprobarán, antes del 31 de diciembre de 1994, un Régimen Común sobre acceso a los recursos biogenéticos y garantía a la bioseguridad de la Subregión, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio sobre la Diversidad Biológica adoptado en Río de Janeiro, el 05 de junio de 1992".

Esta última disposición es particularmente delicada. Las normas sobre el acceso normalmente deben responder más a políticas nacionales que a políticas regionales pues dependen del grado de preparación que cada país tiene para participar en actividades biotecnológicas. Así lo determina la Convención sobre Diversidad Biológica, la que reserva a cada país la definición de su política de acceso a los recursos biológicos. El temor que tenemos los que conocemos las particularidades de las negociaciones al interior del Acuerdo de Cartagena se puede resumir en lo siguiente: que finalmente las normas subregionales sobre el acceso no sean fruto de un trabajo comunitario con participación de expertos de cada país y de nuestras respectivas sociedades civiles, sino que más bien se dicten en función de intereses ajenos a las necesidades, posibilidades y aspiraciones de los hombres y mujeres que componen las naciones andino-amazónicas.

Según la norma, los países de la región podrían comprometerse a establecer sólo una norma subregional de caracter muy general que, por un lado, establezca pautas mínimas sobre acceso a recursos biológicos dejando su reglamentación a cada País Miembro conforme a las particularidades de una politica biotecnológica que habrá que diseñar a la brevedad posible. En segundo término, se hace necesario establecer una norma subregional referida a bioseguridad, y a las posibilidades de liberación al ambiente de los llamados Organismos Modificados Genéticamente (OMG) en función del impacto que puedan generar en la flora y fauna.

Por lo expuesto, los países miembros del Tratado Amazónico y los países andinos tenemos mucho trabajo por delante. La biotecnología, los recursos biológicos de los que depende, la diversidad biológica y la necesidad de mantenerla en constante evolución, los derechos de las poblaciones que historicamente han hecho posible su conservación y que nos vienen legando su conocimiento, son temas que hoy adquieren matices políticos y económicos de gran envergadura y de los cuales el Derecho debe ser inteligente instrumento. De tal modo que no podemos eludir nuestra responsabilidad de conocer lo que es nuestro y de compartirlo con el resto de la humanidad de manera equitativa, en beneficio de todos, especialmente los pobladores del Ande y de la Amazonia.

4.0 DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS SOBRE SUS CONOCIMIENTOS Y PRACTICAS TRADICIONALES

Los derechos de los indígenas sobre sus "innovaciones, prácticas y conocimientos", en una palabra, sobre su "tecnología" que expresamente reconoce el Convenio sobre Diversidad Biológica, no han recibido ningún tratamiento especial en la legislación peruana. Sin embargo está claro que las poblaciones o pueblos indígenas13 están facultadas a acceder al sistema de propiedad intelectual siempre y cuando cumplan con las exigencias formales del mismo. La ley peruana no hace ninguna referencia a lo que podrían denominarse "derechos inherentes" de estos grupos y ha sido, por el contrario, elaborada siguiendo criterios idiológicos exclusivos del mundo occidental. Así, resulta importante analizar alternativas que permitan otorgar protección jurídica a esos derechos que surgen de las innovaciones, prácticas y conocimiento aportadas por la población nativa de los países andinos y amazónicos.

Para considerar la aplicabilidad del sistema de derechos de propiedad intelectual para proteger los derechos de los pueblos indígenas (DPI) debemos primero considerar su naturaleza tomando como base fundamental el Convenio sobre Diversidad Biológica y clasificando estos llamados "derechos inherentes" o DPI en derechos sobre innovaciones, prácticas y conocimientos tradicionales. Estos últimos son los que mayores problemas podrían acarrear en la medida que tienen el caracter de intangibles por su dificil aprehensión.

Las innovaciones podríamos equipararlas a las invenciones y las prácticas a los procesos, para ubicarlas dentro del ámbito de aplicación del sistema actual de protección a los derechos de propiedad intelectual. El hecho que el Convenio sobre Diversidad Biológica no los haya llamado invenciones y procesos es básicamente por las características especiales que éstas innovaciones y prácticas tienen, lo que las distinguen de las invenciones y procesos reconocidos por el Derecho. En primer término, el concepto indígena de propiedad es normalmente distinto al concepto que se suele utilizar en el mundo occidental. En la mayoría de casos, y ahí donde existe el concepto de propiedad, éste se entiende básicamente como un derecho colectivo y, por otro lado, la noción de propiedad sobre recursos vivos es prácticamente inexistente entre los pobladores indígenas.

La aplicación del sistema de propiedad intelectual presenta algunos problemas en la medida que éstos han sido elaborados para conceder derechos a inventores que buscan proteger sus inventos dentro de una cultura y un mercado altamente competitivo basado en la propiedad individual. En efecto, en la mayoría de los casos sería imposible determinar la autoría intelectual o colectiva de una innovación o práctica en la medida que éstas se han venido realizando a lo largo de muchas generaciones y se han difundido entre la población indígena. En relación a esto último, muchas de las innovaciones y prácticas de los pobladores indígenas son acumulativas y se basan en un trabajo progresivo desarrollado a lo largo de muchos siglos. Esto, evidentemente crea ciertas dificultades aunque no insuperables para determinar la autoría y la novedad bajo la actual legislación de propiedad intelectual.

4.1 Novedad

La Decisión 344 que establece el Regimen Común de Propiedad Industrial del Acuerdo de Cartagena, requiere de la novedad como pre-requisito para la patentabilidad de un producto o proceso. En ese sentido existen algunos problemas en la medida que se pretenda la patentabilidad de ciertos conocimientos tradicionales que, con anterioridad a la solicitud de la concesión de la patente, hayan estado en el dominio público a través de su publicación o divulgación.

El Art. 2 de la Decisión 344 señala que:

"Una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica.

El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público, por una descripción escrita u oral, o una utilización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida."

El Art.3 establece una serie de excepciones a este principio en relación a la difusión de información relativa al invento en el año precedente a la solicitud de protección. Estas excepciones, sin embargo, no toman en consideración el potencialmente injusto impacto que puedan tener sobre los pobladores indígenas, sus inventos o procesos. A lo largo de siglos muchos investigadores, antropólogos, misioneros, exploradores, etc. han recolectado información relativa al conocimiento indígena, a sus prácticas y a las innovaciones por ellos realizadas, así como publicando esta información para hacerla conocida fuera del ámbito de los pueblos indígenas. Muy poco se ha hecho, en relación a informar a estos pobladores, sobre las consecuencias que esta divulgación pueda tener sobre ellos.

La Decisión 344 es una continuación de la ya sistemática negación de conceder un tratamiento especial a los pobladores indígenas en relación a sus derechos inherentes. Como se verá más adelante, en las discuciones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) el Estado asume la obligación de tomar medidas especiales para proteger los derechos indígenas. Lo que también debe considerarse, es la necesidad de compensarlos por el uso previo de su conocimiento, dado que como ya se indicó, en la mayoría de los casos este conocimiento fue ofrecido y entregado a distintas personas sin el conocimiento de las consecuencias que ésto pudiera tener eventualmente sobre ellos. El Art.2 considera el "estado de la técnica", como "todo lo que haya sido accesible al público". Lo que habría que preguntarse es ¿en qué medida la información compartida entre diferentes comunidades aisladas puede considerarse como accesible al público? Podría también interpretarse que la novedad no se pierde cuando la invención o práctica no ha estado dentro del conocimiento de la sociedad moderna tal cual la conocemos, y sólo ha sido conocida por un pequeño grupo a través de la labor de compilación de antropólogos, investigadores, etc.

La Decisión 345 que crea el Regimen Común sobre el Derecho de los Obtentores de Variedades Vegetales también presenta problemas en relación a la cuestión de la novedad.

El Art. 8 establece que:

"Una variedad será considerada nueva si el material de reproducción o de multiplicación, o un producto de su cosecha, no hubiese sido vendido o entregado de otra manera lícita a terceros, por el obtentor o su causahabiente o con su consentimiento, para fines de explotación comercial de la variedad.

La novedad se pierde cuando:

a. La explotación haya comenzado por lo menos un año antes de la fecha de presentación de la solicitud para el otorgamiento de un certificado de obtentor o de la prioridad reinvindicada, si la venta o entrega se hubiese efectuado dentro del territorio de cualquier País Miembro "

Sin una adecuada definición de lo que significa explotación comercial, resultaría posible que el tradicional intercambio de variedades de semillas tanto a nivel de comunidades campesinas como de los diferentes pobladores indígenas y que forma parte de su supervivencia cotidiana, pueda considerarse dentro de los términos del párrafo anterior y así quede excluída de la protección.

Durante las negociaciones previas a la aprobación de la Decisión 345, la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental promovió la idea de excluir éstos intercambios tradicionales del ámbito de la explotación comercial, lo que todavía es posible considerar en una enmienda futura.14

4.2 Secretos de Producción y Secretos Indígenas

La divulgación del conocimiento indígena, que en muchos casos se concede en base a relaciones de mutua confianza o de intercambios de información y de mutua cooperación, resulta ser utilizado con frecuencia en el desarrollo de nuevos productos que luego obtienen protección jurídica en el sistema de patentes sin que ello signifique beneficio alguno para los proveedores de la materia prima. Cómo hacer para que el conocimiento de los pueblos indígenas que fuera revelado, adquirido o utilizado sin su consentimiento pueda considerarse en la línea de los denominados secretos de producción o secretos industriales? Ello podría ser importante, por ejemplo, en el caso del conocimiento de los shamanes en relación a los usos de una serie de plantas medicinales. Obviamente ello dependerá de la legislación nacional de cada país y de que pueda demostrarse que la solicitud y concesión de una patente se realizó mediante la utilización de un conocimiento tradicional que se sabía debía manejarse confidencialmente. Esto resultaría mucho más difícil si la información es objeto de publicación y la solicitud de la patente pretenda reivindicar una invención desarrollada utilizando dicha información.

Sin embargo, un análisis detenido de las posibilidades de aplicación de instituciones alternativas para la protección de lo que podríamos llamar "secretos indígenas" no resulta disparatado. Por ejemplo, si el desarrollo en el Reino Unido por parte de la empresa farmacéutica Wellcome de una patente relativa a productos derivados del curare, originario de la región amazónica, al que se accedió en base a los conocimientos que fueron entregados a exploradores científicos por los pobladores de la región, hubiera significado un pacto previo de co-participación y de secreto, los grupos indígenas involucrados podrían haber obtenido cierta compensación proporcional.

El Art. 72 de la Decisión 344 establece que:

"Quien lícitamente tenga control de un secreto industrial, estará protegido contra la revelación, adquisición o uso de tal secreto sin su consentimiento, de manera contraria a las prácticas legales de comercio, por parte de terceros, en la medida que:

a. La información sea secreta en el sentido que como conjunto o en la configuración o composición precisa de sus elementos no sea conocido en general ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate.

b. La información tenga un valor comercial efectivo o potencial por ser secreta; y,

c. En las circunstancias dadas, la persona que legalmente la tenga bajo control, haya adoptado medidas razonables para mantenerla secreta."

Está claro que no es posible aplicar esta legislación a la protección de los derechos indígenas pues, por ejemplo, el Art. 4 establece que la información a ser considerada secreta para los propósitos de esta Decisión debe "constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilms, películas u otros elementos similares". Esto evidentemente descarta la posibilidad de amparar conocimientos que son, por ejemplo, trasmitidos oralmente o que se mantienen vigentes dentro de la comunidad por una práctica cotidiana. Sin embargo y como se verá más adelante, el Convenio 169 de la OIT obliga a los Estados Partes a adoptar medidas especiales para asegurar la protección de los derechos indígenas. Es posible argumentar que los países que sean parte del Convenio 169 -como el Perúpodrían aplicar el Art.143 de la Decisión 344 que faculta a los Países Miembros "a fortalecer los derechos de propiedad industrial contenidos en la presente Decisión". Si interpretamos que "fortalecer" significa extender el alcance de la protección de la propiedad intelectual podríamos también concluir que dentro de este fortalecimiento cabe perfectamente el diseño de fórmulas imaginativas para proteger el derecho de los pueblos indígenas.

De la lectura de las normas nacionales aplicables se desprende esta posibilidad, por analogía. En efecto, el Título VII de la Ley General de Propiedad Industrial peruana complementa la Decisión 344 en relación a los "secretos de producción". No existe en esta norma un artículo que especifique el formato en el cual la información deba estar contenida para constituir un secreto, pero señala la necesidad del titular de tomar "las medidas necesarias para preservar su carácter secreto y que sea efectivamente novedoso".

El Art. 81 de la Ley General de Propiedad Industrial establece que la protección se extiende al "conocimiento tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y producción en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnicas industriales, resultante del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con carácter cofidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros". Bajo disposiciones similares los pueblos indígenas podrían intentar la protección de procesos para la obtención de productos comerciales cuando la confidencialidad de la información ha sido protegida por éstos en relación a sus propias prácti cas tradicionales. En este caso, la protección dependerá de que la legislación considere la información que maneja una comunidad o población indígena como existente a un nivel no público, ya que la "publicidad" en la concepción indígena tradicional tiene un significado distinto al concepto definido por el sistema de patentes.

Los problemas e impedimentos para reconocer los derechos de las poblaciones indígenas requieren de una respuesta imaginativa tanto a nivel nacional como a nivel del derecho internacional para asegurar una compensación equitativa por la utilización comercial de los bienes de su propiedad. Por ello el Convenio sobre Diversidad Biológica, en su artículo 8 inciso j) impone una obligación a los Estados para procurar la distribución equitativa de beneficios con las poblaciones indígenas. Entre los países del Pacto Andino, Perú y Colombia declararon en el Acta Final de Nairobi de 1992 la necesidad de resaltar estos términos. La delegación peruana subrayó la necesidad de estipular claramente el derecho de las poblaciones indígenas de participar en los beneficios eventualmente logrados. No obstante esto, ambos países aprobaron las Decisiones 344 y 345 del Acuerdo de Cartagena tantas veces citadas que no contempla esta situación.

La Decisión 344 hace mucho más rígido el sistema de protección a los derechos de propiedad intelectual y abre el camino para el patentamiento de biotecnologías y microorganismos así como también de procesos necesarios para el desarrollo de estas invenciones. Y la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena, en contraste con el Convenio UPOV del cual se deriva, ha excluído de la protección legal a todas las variedades de plantas que no hayan sido creadas científicamente dando como resultado una situación anómala en la cual no es posible otorgar protección a las variedades de plantas creadas utilizando métodos tradicionales mientras que sí serían protegibles estos métodos y estas variedades de plantas si se tramitarán en países miembros del Convenio UPOV por los agricultores de dichos países.

Finalmente, los descubrimientos, que en esencia constituyen la base del trabajo de los pobladores indígenas, también han sido excluidos de la Decisión 345, en contradicción con el sistema UPOV que si los protege.

4.3 El Convenio 169 de la OIT

De gran importancia para el reconocimiento de los derechos de propiedad de los indígenas es el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes adoptado en la 76o. Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en Ginebra (Junio 1989). El Congreso del Perú aprobó recientemente mediante Resolución Legislativa No.26253, de fecha 26 de Noviembre de 1993, este Convenio15 y, por tanto, ha pasado a integrarse al sistema jurídico nacional.

Al decir de Jorge Dandler "los conceptos básicos del Convenio son respeto y participación. Respeto a la cultura, la religión, la organización social y económica y la identidad propia En cuanto a la participación, se establece que los Gobiernos deberán asumir con la participación de los pueblos indígenas, la responsabilidad de desarrollar acciones para proteger su integridad y a definir sus propias prioridades de desarrollo.."16

El Convenio no es vinculante para el Perú durante un año luego de su ratificación pero definitivamente es un paso legislativo muy importante que podría generar un efecto persuasivo tanto a nivel de la población como a nivel de las instancias de toma de decisiones. Tal como se establece en el Art. 18 de la Convención de Viena sobre la Aplicación de Tratados Internacionales, el Gobierno peruano no podría legislar de manera contraria a los términos del Convenio 169. En efecto, el Art. 18 señala que:

"Un Estado está obligado a refrenarse de actos que pudieran vulnerar los objetivos y propósitos de un Tratado cuando:

a) Ha firmado el tratado o ha intercambiado instrumentos, estando sujeto a ratificación, aceptación o aprobación ( ).

Los Arts. 4 y 15 del Convenio 169, por su parte, establecen obligaciones específicas en relación a los derechos de propiedad indígena.

El Art. 4 señala que:

1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

Si bien es cierto la norma es de tipo abierto, es decir, muy amplia y de caracter general, en la medida que las medidas que se tomen no sean aceptables para los pueblos indígenas, el derecho nacional crearía una notoria brecha con las disposiciones que el Convenio 169 establece. En consideración a un reconocimiento implícito dentro de los documentos de la Conferencia de Río sobre un "derecho inherente" de los pueblos indígenas y de la necesidad de compensarlos por el uso de sus innovaciones, prácticas y conocimientos, puede interpretarse que se está gestando un principio de derecho internacional consuetudinario que reconoce un derecho de propiedad especial respecto de su "tecnología" expresada en sus innovaciones, prácticas y especialmente sobre sus conocimientos tradicionales. Cabe señalar, sin embargo, que la ausencia de un principio internacional no exime a las autoridades nacionales de la responsabilidad de adoptar medidas especiales para la protección de los derechos de los pobladores indígenas.

Ahora bien, como el sistema de propiedad intelectual se orienta fundamentalmente a la protección de derechos de caracter individual, sea a nivel de una persona natural o de una persona jurídica, el reconocimiento de otra categoría de derechos como los que son de naturaleza colectiva, resultan normalmente excluídos por la dificultad de identificarlos. Sin embargo ello está siendo objeto de cambios importantes, entre los cuales destaca el derecho colectivo de los pueblos indígenas respecto de su re-lación con las tierras o territorios. El Art. 13 así lo establece al disponer:

"1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los Gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios , o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación".

De otro lado, la norma más relevante para el presente estudio es el Art. 15 que reproducimos por su importancia:

1. "Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los Gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades".

Como podrá apreciarse esta disposición es realmente un reto para los gobiernos que, como el de Perú, han suscrito y ratificado el Convenio 169. La posibilidad de articular el abanico de necesidades e intereses que confluyen en la conservación de la diversidad biológica y en el uso sostenible de los recursos biológicos de los países andinos y amazónicos, aparece como una esperanza un poco más cierta a partir del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas consagrado en el Convenio 169 de la OIT. Dependerá de la habilidad de nuestros políticos y de la sociedad toda el éxito de este esfuerzo de encontrar el justo equilibrio entre las relaciones de los grupos sociales y de éstos con el ambiente.

4.4 Derechos de Propiedad Intelectual en el Convenio sobre Diversidad Biológica

El Convenio sobre la Diversidad Biológica (la Convención) firmado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992 por más de 155 países, ya entró en vigencia el 29 de Diciembre de 1993 y es ahora aplicable tanto en Ecuador como el Perú, únicos países del Pacto Andino que lo han ratificado. El tratado tiene gran importancia, entre muchos otros propósitos, para el desarrollo de dos principios contenidos en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo: el Principio 7 sobre las responsabilidades comunes pero diferenciadas de los Estados en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible y el Principio 22 sobre la participación de las poblaciones indígenas y las comunidades locales en dicho esfuerzo.17

En efecto, el Art.1 establece como objetivo central de la Convención " la conservación de la diversidad biológica, la utilización sustentable de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada."18

A nuestro entender el principio de justicia y equidad en las relaciones entre las partes -sean Estados o personas de la sociedad civilestá claramente establecido en este primer artículo y es suficiente como para que los protocolos y las leyes nacionales o regionales que sigan a la Convención establezcan mecanismos y procedimientos apropiados para la mutua protección legal de los derechos de propiedad sobre la biodiversidad que, a su vez, aseguren su conservación. ¿ Cuáles son esos "derechos" sobre los recursos biológicos y tecnologías a los que alude concretamente el Art. 1 ? Evidentemente, se está refiriendo a derechos de uso, acceso, distintas modalidades de la propiedad intelectual y beneficios derivados del aprovechamiento y conservación de los recursos genéticos, según quiénes sean los titulares de lo mismos: los Estados, las empresas, personas físicas, las comunidades indígenas y de campesinos, entre otros.

Si bien el cómo lograr estos objetivos y fórmulas de asociación entre el capital (económico y genético), la tecnología (moderna y tradicional) y el trabajo (científico y de recolección) resulta un reto a la imaginación y el pragmatismo, la Convención misma contiene artículos y expresiones ambiguos que muy probablemente generen entrampamientos sobre sus alcances a partir de un debate interpretativo que ya comenzó19. Es un hecho que el tratado vincula, directa e indirectamente, el uso sustentable de la biodiversidad con los derechos de propiedad intelectual, especialmente en los Arts. 15, 16 y 19 que tratan, respectivamente, el acceso a los recursos genéticos, el acceso a la tecnología y su ransferencia y la gestión de la biotecnología y la distribución de sus beneficios.

En este contexto y para comprender las implicancias de un Convenio que incorpora conjuntamente con el tratamiento de técnicas y conocimientos tradicionales nuevos principios sobre derechos de propiedad intelectual, resulta fundamental interpretar y establecer los alcances de los artículos antes señalados y que, por razones de espacio, reproducimos sólo en sus partes pertinentes, a saber:

Art.15(7): Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, de conformidad con los Arts. 16 y 19 y, cuando sea necesario, por conducto del mecanismo financiero previsto en los Arts. 20 y 21, para compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas.

Artículo 16(3): Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, con objeto de que se asegure a las Partes Contratantes, en particular las que son países en desarrollo, que aportan recursos genéticos, el acceso a la tecnología que utilice ese material y la transferencia de esa tecnología, en condiciones mutuamente acordadas, incluída la tecnología protegida por patentes y otros derechos de propiedad intelectual y con arreglo al derecho internacional y en armonía con los párrafos 4 y 5 del presente artículo.

Artículo 16 (5): Las Partes Contratantes, reconociendo que las patentes y otros derechos de propiedad intelectual pueden influir en la aplicación del presente Convenio, cooperarán a este respecto de conformidad con la legislación nacional y el derecho internacional para velar por que esos derechos apoyen y no se opongan a los objetivos del presente Convenio.

Artículo19(2): Cada parte Contratante adoptará todas las medidas practicables para promover e impulsar en condiciones justas y equitativas el acceso prioritario de las Partes Contratantes, en particular en los países en desarrollo, a los resultados y beneficios derivados de las biotecnologías basadas en recursos genéticos aportados por esas Partes Contratantes. Dicho acceso se concederá conforme a condiciones determinadas por mutuo acuerdo.

Es evidente que la Convención no soluciona ni asegura que los países en desarrollo, las comunidades indígenas,los agricultores y obtentores tradicionales en su conjunto, recibirán una justa retribución por el uso y explotación comercial de sus recursos biológicos. La posibilidad y necesidad de implementar legislaciones internas acordes con los objetivos de la Convención está nominalmente en manos de cada Estado pero, en realidad, son las reglas internacionales las que finalmente priman en un mundo integrado por el comercio y la tecnología. De allí que en el GATT y en normas como las del Pacto Andino que ya hemos explicado, las decisiones pueden ir a contrapelo de las proposiciones generales de la Convención.

Resulta importante contar con marcos referenciales a nivel regional o global que fijen criterios comunes respecto, por ejemplo, a cómo incorporar los derechos inherentes al conocimiento fitogenético tradicional que actualmente se pretende considerar como provenientes de la ocurrencia natural de fenómenos biológicos, no susceptibles por tanto de protección jurídica.

En efecto, el artículo 8 (j) de la Convención incorpora expresamente a las comunidades indígenas y locales en el proceso y los mecanismos de conservación de los recursos biológicos. La norma señala que:

"Con arreglo a su legislación nacional (cada Parte) respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente".

Sobre este punto, Gray es muy claro al señalar que no se trata necesariamente de un problema de compensación económica a estos grupos sociales tradicionales, sino que mantengan el control sobre sus conocimientos y prácticas para sobrevivir como comunidades20. Las comunidades tradicionales o pueblos indígenas no se oponen a que sus conocimientos o descubrimientos beneficien al resto de la humanidad; muchas de sus contribuciones como el tabaco, la papa, la quinina, el curare, etc. forman parte de la vida de casi todos los habitantes del planeta. Pero debe reconocerce su contribución al bienestar general del mundo y asegurar se diseñe un sistema legal que efectivamente proteja su valiosa herencia cultural 21.

No existe evidencia que garantice que un sistema de protección como el de patentes, secretos comerciales o el de la concesión de derechos de obtención de variedades vegetales tal cual, responda a las reales exigencias y necesidades de estos grupos. Más aún, se mantiene el problema de cómo los Estados nacionales regulan el acceso a sus recursos biológicos, sin perjuicio de los derechos de los grupos antes mencionados y dentro de los alcances y objetivos que propugna la Convención.

Sin embargo, la tentación de extremar las posiciones en el debate de la propiedad de los recursos genéticos podría distraernos de una tarea que no podemos dejar de asumir: la de proponer modalidades de protección de derechos de propiedad que tome en cuenta las características particulares de los poseedores de los recursos genéticos considerando que la Convención ha puesto en un mismo plano el acceso a la biodiversidad con el acceso a la biotecnología. Hay ya esfuerzos en esta dirección que resulta útil evaluar y continuar con participación activa de representantes de los países de origen de los recursos biológicos.22 Por ejemplo, varias instituciones privadas, entre las que se encuentra la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), sugieren impulsar una legislación marco que promueva la adopción por los países de la región de contratos-tipo de acceso tanto para los recursos biológicos como para conocimientos tradicionales y perfeccionar o crear los mecanismos de permisos de prospección y certificados de origen para garantizar que el uso del material genético o del conocimiento para el producto o procedimiento, se efectúe previa autorización y con la participación del proveedor del conocimiento o del país de origen del recurso.23

Uno de los problemas a resolver en estos casos es el de la condición de bien común ("patrimonio de la Nación") que tienen los recursos biológicos en casi todas las legislaciones nacionales de América Latina y El Caribe lo que obliga a la intervención del Estado como garante de cualquier acuerdo que signifique la entrega de material genético. Actualmente existe gran informalidad en el acceso a los recursos biológicos produciéndose situaciones en las que el Estado -incluso dentro de las áreas naturales protegidas bajo su administracióndesconoce la existencia de relaciones entre recolectores de material genético e instituciones del extranjero que incluso pactan el pago de regalías en la eventualidad de obtenerse productos biotecnológicos.

En relación a la Amazonía y sus habitantes indígenas, es importante notar que las provisiones del artículo 69 de la Constitución Peruana de 1993 señalan que "el Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada". una legislación para lograr los objetivos de la Agenda 21, sí significa que es necesario asegurar que no se adopte una legislación que sea contraria a los objetivos y que no tome en consideración sus principios y alcances.

5.0 ACUERDOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS BIOLOGICOS

El Derecho Internacional en materia de propiedad intelectual tiene una larga trayectoria y ha sufrido en los últimos tiempos los embates de una crítica diversa que cuestiona su utilidad como instrumento estimulante del desarrollo técnico e industrial.24 A pesar de ello, el regimen de la protección por patentes está en proceso de expansión, sobre todo en los últimos 6 años al compás del sistema del libre mercado y del fenómeno de la globalización y, especialmente, por efecto de las nuevas reglas del comercio internacional concebidas como el acicate integrador de los factores de inversión, tecnología, propiedad, industria y, en general, de la economía mundial.

Los países en desarrollo siempre han objetado el desmedido interés de los países industrializados por hacer valer el sistema de patentes por cuanto, en verdad, se concibe más como un instrumento de protección para sus industrias y empresas que como una fuente estabilizadora de los desequilibrios tecnológicos y económicos entre el Norte y el Sur. De allí que cuando en este Capítulo analicemos las normas internacionales sobre la materia veremos cómo nuestros países no han participado activamente en las instituciones que administran dicho regimen de propiedad precisamente por no haber suscrito los tratados y convenios que regulan el derecho de patentes o haberlo hecho hace muy poco tiempo.

A lo largo del presente trabajo hemos venido mencionando algunos instrumentos jurídicos internacionales como el Convenio sobre Diversidad Biológica, el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, las Decisiones 313, 344 y 345 del Acuerdo de Cartagena los que, sin embargo, no constituyen los únicos acuerdos internacionales que debemos tener presente al analizar el tema que nos ocupa.

A continuación, haremos referencia a los acuerdos más importantes de los cuales el Perú es parte, señalando algunos de los puntos que consideramos merecen resaltarse en relación a cada uno de ellos.

5.1 La Organización Mundial para la Propiedad Intelectual (OMPI)

Mediante Decreto Ley 22994 del 23 de abril de 1980 el Perú aprobó su incorporación al Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -conocida comunmente por sus siglas OMPIque se firmó en Estocolmo el 14 de Julio de 1967. El instrumento de adhesión se depositó finalmente el 4 de junio de 1980. La OMPI nace principalmente para administrar las Uniones establecidas por el Convenio para la Protección de la Propiedad Industrial comunmente denominado la Convención de Paris, suscrita en ésa ciudad el 20 de marzo de 1883 y el Convenio para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas también denominado la Convención de Berna por haberse suscrito allí el 9 de setiembre de 1886. La misión de la OMPI es fomentar la protección de la propiedad intelectual en todo el mundo (Art.3) y asegurar la cooperación administrativa entre las Uniones. En la práctica es el organismo promotor de los derechos de autor y patentes.

La Convención de Paris, revisada en 1979, constituye posiblemente el instrumento internacional más importante en materia de patentes y se aplica a la propiedad industrial en su acepción más amplia, con la inclusión no sólo de las invenciones, marcas de fábricas o de comercio, marcas de servicios, dibujos industriales, sino también a los modelos de utilidad y denominaciones de origen. La Convención no crea un derecho de patente de caracter comunitari exigible a los países miembros. Al contrario, el regimen de patentes se mantiene todavía como un fenómeno jurídico territorial aplicable de acuerdo a la legislación interna de cada país, de allí que la extensión de la protección jurídica que otorga una patente varía de país en país. Esto es precisamente lo que está en proceso de cambio -hacia un regimen universalcomo resultado de los nuevos acuerdos internacionales relacionados con el comercio como es el caso del GATT.

A pesar de que el Perú no es parte de la Convención de Paris ni de la Convención de Berna, su adhesión a la OMPI, la posición asumida por los países andinos con la Decisión 344 así como por la Ley General de Propiedad Industrial peruana de 1992, hacen preveer que en un futuro cercano accederá y se incorporará como país adherente a esta Convención y a la de Berna. Esto es posible por cuanto la OMPI admite como miembros no sólo a los países que integran las Uniones sino también a cualquier Estado que forme parte de las Naciones Unidas o de cualquiera de sus organismos especializados vinculados a ella (Art.5). Si la OMPI es el escenario técnico-político para cualquier propuesta de "modernización" del sistema de patentes, participar activamente en su seno resulta ser hoy una alternativa que los países en desarrollo habrán de considerar, especialmente si todavía persisten en la idea de que el derecho de protección que otorga una patente debe expresar relaciones más equitativas entre las partes involucradas.

En la medida que la Convención de Paris precisa que "la protección por patentes podrá obtenerse para invenciones en todos los sectores tecnológicos", los países que se adhieran tienen amplias facultades para definir en sus legislaciones internas el objeto y las condiciones bajo las cuales se pueden conceder patentes tanto para objetos, como para procesos. No es este el caso de los países andinos por cuanto la legislación del Acuerdo de Cartagena, como se ha visto en los capítulos anteriores, ha creado un régimen común sobre propiedad industrial y otro sobre el derecho de los obtentores de variedades vegetales.

5.2 Tratado sobre Patentes de Invención de 1889

Perú, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay suscribieron en Montevideo el 16 de enero de 1889 un Tratado sobre Patentes de Invención que fuera ratificado por el Perú el 25 de Octubre del mismo año. El tratado tiene hoy un interés histórico, en tanto representa posiblemente el primer intento a nivel de los países sudamericanos de regular los derechos de prioridad del inventor. El Art.1 establece así el derecho de prioridad hasta de un año para que toda persona que obtenga una patente de invención en un Estado signatario pueda registrarla en los demás países en el plazo de 1 año.

El Art.4 define lo que es una invención así:

"Se considera invención o descubrimiento, un nuevo modo, aparato mecánico o manual, que sirva para fabricar productos industriales; el descubrimiento de un nuevo producto industrial y la aplicación de medios perfeccionados con el objeto de conseguir resultados superiores a los ya conocidos.

No podrán obtener patente:

1. Las invenciones y descubrimientos que hubieran tenido publicidad en alguno de los Estados signatarios, o en otros que no están ligados por este Tratado.

2. Las que fueran contrarias a la moral y a las leyes del país en donde las patentes de invención hayan de expedirse o de reconocerse".

De la lectura del artículo precedente y del texto completo del tratado es eviden te que las invenciones relativas a formas de vida o que tuvieran por objeto seres vivos no eran siquiera contempladas, habiendo practicamente un criterio común en cuanto a lo que podía o no ser objeto de patentes. Sin embargo, y como será la regla general en toda legislación relativa a patentes en el futuro, se incluye un artículo abierto y muy amplio que prohibe la concesión de patentes cuando el invento fuera "contrario a la moral" y a las leyes del país donde se expide o reconoce la misma.

5.3 Acuerdo sobre Patentes y Privilegios de Invención

El Acuerdo sobre Patentes y Privilegios de Invención fue celebrado entre Perú, Bolivia, Colombia, Venezuela y Ecuador, durante el Congreso Bolivariano de Caracas el 18 de julio de 1911 ratificándolo el Congreso del Perú mediante Resolución Legislativa 2154 del 22 de octubre de 1915. Se trata de los mismos países que hoy integran el Pacto Andino.

Al igual que el Tratado de 1889 se incluye en este estudio como testimonio del proceso que se da en la región sudamericana en el campo del derecho de patentes. La prioridad del inventor se pacta a dos años, plazo en el cual podrá el inventor registrar su patente en los países signatarios distintos al que le reconoció la patente original. El Art. 3 resulta algo más preciso en definir el objeto y ámbito de aplicación de una patente al establecer que:

"Se considera invención o descubrimiento para los efectos de este acuerdo, un nuevo modo, aparato mecánico o manual, que sirva para fabricar productos industriales; el descubrimiento de un nuevo producto industrial y la aplicación de medios perfeccionados con el objeto de conseguir resultados superiores a los ya conocidos.

No podrán obtener patentes ni registrarse las ya obtenidas:

1.Cuando las invenciones o descubrimientos a que se refieren ya hubieren tenido publicidad en alguno de los Estados signatarios, o en otros que no estén obligados por este acuerdo.

2.Cuando las invenciones o descubrimientos sean opuestas a la higiene pública según las leyes del país donde las patentes de invención hayan de expedirse o reconocerse".

De esta forma se precisa más el objeto materia de una eventual patente y el alcance bastante amplio de la definición de invención patentable.

El Acuerdo no incluye una consideración sobre la moral como elemento para negar el otorgamiento de una patente contraria a ella, y más bien señala que no se otorgarán patentes cuando éstas atenten contra la "higiene pública", concepto que siendo menos vago que el de moral pública no deja de tener muchas dificultades al momento de su interpretación jurídica.

5.4 Sistema Internacional FAO sobre Recursos Fitogenéticos

Durante la década de los 40 se inician las primeras reuniones de la FAO con respecto a recursos fitogenéticos y a la necesidad de su adecuada conservación. Sin embargo, es durante los últimos años y en especial durante la última década que las discusiones y debates han ido en aumento, en parte por el reconocimiento que el germoplasma vegetal no es un recurso ilimitado, que la genética aumenta día a día las posibilidades de su utilización y que las nuevas biotecnologías han ampliado considerablemente las fronteras de su uso.

Con el almacenamiento del germoplasma de los principales cultivos en bancos de genes nacionales e internacionales, durante la década de los 80s se acentuó el debate en torno a la propiedad de las colecciones, la elaboración de normas nacionales restrictivas del acceso al germoplasma y los derechos de propiedad intelectual resultantes de su utilización.

La FAO organizó a partir de 1983 un Sistema Mundial sobre Recursos Fitogenéticos, cuyos objetivos centrales son garantizar la conservación y asegurar la disponibilidad, sin restricciones, y la utilización duradera de los recursos fitogenéticos del mundo, proporcionando un marco general y flexible que permita compartir adecuadamente sus beneficios y responsabilidades.

Este Sistema tiene tres componentes básicos: el Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos, la Comisión Internacional sobre Recursos Fitogenéticos y el Fondo Internacional sobre Recursos Fitogenéticos, de los cuales el primero resulta de particular interés.

1. El Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos

El Compromiso se estableció mediante Resolución 8/83 de la Conferencia de la FAO en su 22 Período de Sesiones entre el 5-23 de noviembre de 1983. No obstante tratarse de un instrumento jurídico no vinculante del cual el Perú forma parte, tiene como objetivo asegurar la prospección, recolección, conservación, evaluación, utilización y disponibilidad sin restricciones para el mejoramiento y otros fines científicos de recursos fitogenéticos, especialmente de aquellos con interés económico y social, como pueden ser productos alimenticios o plantas ornamentales.

El Compromiso consagró los principios de los recursos fitogenéticos como patrimonio o herencia común de la humanidad, así como el principio del libre acceso a los mismos.

Sin embargo, al haber incluído plantas fitomejoradas por el hombre y sujetas a propiedad privada (de los obtentores o fitomejoradores) dentro de los alcances de estos principios, se suscitó un arduo debate entre aquellos que proponían el acceso libre a todos los recursos fitogenéticos existentes, y aquellos que proponían el acceso libre sólo a aquellos recursos que no estuvieran sujetos a alguna forma de derecho de propiedad (patentes o derechos de obtentor).

Esto dio lugar a la Resolución 4/89 del 25avo. Período de Sesiones de la Conferencia de la FAO, aprobada en Roma el 29 de noviembre de 1989 que estableció una Interpretación Concertada del Compromiso Internacional, que señala que "los derechos del obtentor tal como están contemplados por la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) no son incompatibles con el Compromiso Internacional", con lo cual en la práctica se reconoce como "herencia de la humanidad" sólo a aquellos recursos fitogenéticos que no están amparados bajo sistemas de derechos de propiedad intelectual.

Esto último guarda relación con el propio Convenio sobre Diversidad Biológica que en su Art.16(2) señala:

"El acceso de los países en desarrollo a la tecnología y la transferencia de tecnología a esos países, a que se refiere el párrafo 1, se asegurará y/o facilitará en condiciones justas y en los términos más favorables, incluídas las condiciones preferenciales y concesionarias que se establezcan de común acuerdo y, cuando sea necesario, de conformidad con el mecanismo financiero establecido en los artículos 20 y 21. En el caso de tecnología sujeta a patentes y otros derechos de propiedad intelectual, el acceso a ésa tecnología y su transferencia se asegurarán en condiciones que tengan en cuenta la protección adecuada y eficaz de los derechos de propiedad intelectual y sean compatibles con ella. ( ).

Por otro lado, el Art.16(5) señala que:

"Las partes contratantes, reconociendo que las patentes y otros derechos de propiedad intelectual pueden influir en la aplicación del presente Convenio, cooperarán a este respecto de conformidad con la legislación nacional y el derecho internacional para velar por que esos derechos apoyen y no se opongan a los objetivos del presente Convenio.

En efecto, el propio Convenio sobre Diversidad Biológica reconoce la necesidad que cualquier forma de derecho de propiedad intelectual se adecúe y sea compatible con las exigencias del mismo Convenio.

El Compromiso también reconoce que el "libre acceso" no significa acceso gratuito. El Convenio sobre Diversidad Biológica, también señala en su Art. 15 (1) (2) que se reconocen los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales y la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos, sin imponer restricciones contrarias a los objetivos del Convenio. Finalmente reconoce los "Derechos del Agricultor", como aquellos que le corresponden a los agricultores y campesinos por su contribución pasada y presente en la conservación de recursos fitogenéticos.

Este último concepto fue precisado en la citada Resolución 5/89 de la FAO, cuando concretamente propone "permitir a los agricultores, sus comunidades y países en todas las regiones participar plenamente de los beneficios que se deriven en el presente y en el futuro, del uso mejorado de los recursos fitogenéticos mediante el mejoramiento genético y otros métodos científicos".

Por último, y durante el 26avo. Período de Sesiones de la FAO, celebrada en Roma entre el 9 27 de noviembre de 1991, se aprobó la Resolución 391 que establece lo siguiente:

? Los países tienen derechos soberanos sobre sus recursos fitogenéticos.

? Las líneas mejoradas y material de los obtentores estarán disponibles a discreción de éstos durante el período de desarrollo.

? Los Derechos del Agricultor serán implementados mediante un fondo internacional de recursos fitogenéticos que promuevan la conservación de los recursos fitogenéticos y sus programas especiales, especialmente en países en vías de desarrollo.

De lo expuesto resulta claro que tanto el Sistema Mundial como el Compromiso Internacional auspiciados por la FAO han derivado en instrumentos sumamente flexibles y que permiten en la práctica su compatibilización y adecuación a cualquier sistema de derechos de propiedad intelectual. En todo caso, la FAO actualmente está analizando la mejor forma de compatibilizar estas disposiciones no vinculantes con la Convención sobre Diversidad Biológica que si es un tratado internacional en vigencia desde fines de Diciembre de 1993 que, por lo tanto, obliga a las partes contratantes.

2. El Convenio sobre Diversidad Biológica

El Convenio sobre Diversidad Biológica, al cual se ha estado haciendo referencia a lo largo de este trabajo, establece el marco legal general a partir del cual deben negociarse futuros acuerdos complementarios que normen cuestiones fundamentales como son el acceso a los recursos biológicos, las distintas modalidades de derechos de propiedad intelectual y una adecuada distribución de los beneficios derivados del aprovechamiento de los recursos genéticos. Una explicación detallada de los aspectos que relacionan los derechos de propiedad intelectual y las disposiciones contenidas en este Convenio se desarrolla en el Capítulo IV.

5.5 El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)

El GATT es quizás el instrumento jurídico que mayor impacto tendrá en un futuro próximo sobre los distintos sistemas de derechos de propiedad intelectual en el mundo y sobre el ambiente y los recursos naturales en su conjunto.

En efecto, las complejas interrelaciones entre los distintos bloques económicos, la inversión extranjera, las presiones de la deuda externa, así como las exigencias de un mercado internacional dominado por las grandes potencias y sus políticas proteccionistas, han llevado a incorporar, entre muchos otros puntos, el tema de los derechos de propiedad intelectual en la Ronda Uruguay del GATT, concretamente en el Acuerdo referido a "Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incluído el Comercio de Mercancias Falsificadas.-TRIP`S".

Para efectos de este trabajo merece destacarse, la Sección 5 de la II Parte del Acuerdo del GATT sobre los "Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incluído el Comercio de Mercancías Falsificadas". El Art. 27 denominado Materia Patentable establece lo siguiente:

"1) Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 2 y 3 infra, las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial

2) Los Miembros podrán excluir de la patentabilidad las invenciones cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que ésa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por la legislación nacional.

3) Los Miembros podrán asimismo excluir de patentabilidad:

a. Los métodos de diagnóstico, terapeúticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas y animales;

b. Las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas y animales, que no sean procedimientos no biológicos ni microbiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste. Las dispocisiones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo por el que se establece la OMC."

El GATT es ya una realidad que tomará debida forma en los próximos años y, en todo caso, ya nos anuncia un futuro en el cual las posibilidades de acceder al comercio internacional en ciertas áreas estarán condicionadas, en definitiva, por los niveles de protección legal que se conceda a las nuevas invenciones en el campo de la biotecnología, las obtenciones vegetales, sus procedimientos y a la investigación tecnológica-industrial en general.

Finalmente, y si bien es cierto el Perú no forma parte del Tratado de Libre Comercio (NAFTA por sus siglas en inglés) suscrito entre Canada, México y Estados Unidos de Norteamérica, este acuerdo regional crea el mercado más grande del mundo (370 millones de potenciales consumidores) regulando una serie de aspectos que van desde mecanismos de inversión, normas de protección ambiental, medidas sanitarias y fitosanitarias hasta la regulación de tarifas para la importación. Siguiendo las mismas pautas establecidas en el GATT, regula de manera similar una serie de puntos relacionados con los derechos de propiedad intelectual.

En la medida que en materia de propiedad intelectual recoge los principios de las normas del GATT, resultaría interesante realizar un estudio posterior que considere las implicancias ambientales de este tratado y su efecto en las relaciones comerciales y económicas de los tres países. En la práctica el NAFTA aparece como el primer laboratorio regional para la aplicación de las nuevas teorías económicas sobre el libre comercio que hoy adquieren fuerza a nivel global