Informe Final del
'Estudio
sobre Tratados, arreglos y otros acuerdos constructivos entre Estados y
Poblaciones Indígenas'
Naciones
Unidas, 1999
Distr.
GENERAL
E/CN.4/Sub.2/1999/20
22
de junio de 1999
ESPAÑOL
Original:
INGLÉS
COMISIÓN
DE DERECHOS HUMANOS Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección
de las Minorías 51º período de sesiones Tema 7 del programa provisional
LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS POBLACIONES INDÍGENAS
Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos
entre los Estados y las poblaciones indígenas
Informe final presentado por el Sr. Miguel Alfonso Martínez, Relator
Especial
INTRODUCCIÓN
1.
En el volumen V (Conclusiones, propuestas y recomendaciones) de su monumental Estudio
del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, el
Sr. Martínez Cobo (1) destacó la importancia vital que para ciertos pueblos
y naciones indígenas de diversos países y regiones del mundo tenían los
tratados que estas naciones y pueblos habían celebrado con los
Estados-naciones hoy existentes o con los países que en la época ejercían
poderes de administradores coloniales.
2.
Llegó a la conclusión de que debía realizarse un estudio profundo y
cuidadoso acerca de diversos aspectos referentes a las disposiciones que
figuraban en esos tratados y convenios, a la vigencia formal de las mismas en
la actualidad, a la observancia o falta de observancia efectiva de esas mismas
disposiciones y a las consecuencias que todo esto podría tener para los
pueblos y naciones indígenas pertinentes.
3.
Observó además que, al preparar dicho estudio, deberían tenerse en cuenta
los puntos de vista de todas las partes directamente interesadas en estos
tratados, tarea que requeriría el examen de un gran volumen de documentación.
Por razones evidentes, este trabajo no podía realizarse adecuadamente dentro
del marco de su propio estudio.
4.
Por lo tanto, recomendó que se dedicara exclusivamente a esta materia un
estudio riguroso que tuviera en cuenta los principios y normas vigentes en
esta materia y los datos que habrían de suministrar las diversas fuentes
interesadas, principalmente los gobiernos y las naciones y pueblos indígenas
que habían firmado y ratificado esos tratados o convenios. Opinaba que sólo
mediante este tipo de estudio se podría determinar con la precisión
necesaria cuál es la condición actual de acuerdos internacionales que
implican a poblaciones indígenas (2) .
5.
En correspondencia con una iniciativa de su Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indígenas (3) , en su 39º período de sesiones la Subcomisión de Prevención
de Discriminaciones y Protección a las minorías tomó medidas con respecto a
la recomendación del Sr. Martínez Cobo aprobando la resolución 1987/17, de
2 de septiembre de 1987, titulada "Estudio sobre los tratados celebrados
entre los pueblos indígenas y los Estados". Al adoptar dichas medidas,
la Subcomisión siguió las pautas establecidas en su resolución 1984/35/A,
de 30 de agosto de 1984, en la que había decidido examinar las conclusiones,
propuestas y recomendaciones del Sr. Martínez Cobo como fuente apropiada para
su labor futura sobre la cuestión de la discriminación contra las
poblaciones indígenas y para los trabajos de su Grupo de Trabajo sobre las
Poblaciones Indígenas en esta materia.
6.
En su resolución 1987/17, la Subcomisión pidió al Sr. Miguel Alfonso Martínez
que preparase, sobre la base de las opiniones y datos del informe del Sr. Martínez
Cobo y las opiniones expresadas sobre esta materia en el Grupo de Trabajo y en
la Subcomisión, un documento en el que se analice el plan general de un
estudio de esa índole y las fuentes de información jurídica, bibliográfica
y de otra índole en que debe basarse ese estudio, y que presente el documento
a la Subcomisión para su examen en su 40º período de sesiones.
7.
La Subcomisión recomendó también que la Comisión de Derechos Humanos
recomendase, a su vez, que el Consejo Económico y Social autorizara a la
Subcomisión a designar al Sr. Alfonso Martínez Relator Especial, con el
mandato de preparar dicho estudio, y que pidiese al Relator Especial que
presentara un informe preliminar a la Subcomisión en su 41º período de
sesiones (1989). Las recomendaciones que figuran en la resolución 1987/17
fueron presentadas para su examen a la Comisión de Derechos Humanos en su 44º
período de sesiones (1988).
8.
En su 44º período de sesiones, la Comisión adoptó la resolución 1988/56,
en la que se fijan varias directrices relativas a este asunto. Estas
determinarán el mandato del Relator Especial en relación con el presente
estudio.
9.
Conviene advertir que al aprobar la resolución 1988/56, la Comisión amplió,
en medida considerable, el alcance del estudio originalmente previsto por la
Subcomisión sobre esta cuestión en su resolución 1987/17, al recomendar que
el Consejo Económico y Social autorice al Sr. Alfonso Martínez como Relator
Especial de la Subcomisión, con el mandato de preparar "un esbozo
de los posibles propósitos, el alcance y las fuentes de un estudio que
se prepararía sobre la utilidad potencial de los tratados, convenios y
otros acuerdos constructivos entre las poblaciones indígenas y los
gobiernos con objeto de garantizar la promoción y protección de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones indígenas" (énfasis
del autor).
10.
Sin embargo, en la resolución 1988/56 la Comisión sólo autorizaba al
Relator Especial a preparar y presentar al Grupo de Trabajo un esbozo de un
posible estudio, pero no a emprender el estudio propiamente dicho, como había
recomendado la Subcomisión. De hecho ésta aplazó su autorización al menos
hasta 1989 con el fin de poder adoptar una decisión acerca de si convenía
encargar tal estudio al Relator Especial.
11.
El 27 de mayo de 1988, en su decisión 1988/134, el Consejo Económico y
Social aprobó la resolución 1988/56 de la Comisión.
12.
En meses ulteriores de 1988, el Relator Especial presentó al Grupo de Trabajo
y a la Subcomisión el esbozo que se le había solicitado (4) . Ambos órganos
aprobaron el documento. Además, en su resolución 1988/20 del 1º de
septiembre de 1988, la Subcomisión pedía a la Comisión y al Consejo Económico
y Social que dén su autorización final para que el Relator Especial emprenda
el estudio mencionado en la resolución 1988/56 de la Comisión.
13.
En su 45º período de sesiones, la Comisión aprobó, sin debate o votación,
la resolución 1989/41, de 6 de marzo de 1989, por la que hacía suyas todas
las recomendaciones presentadas al respecto por la Subcomisión en su resolución
1988/20. Así, fueron presentadas al Consejo Económico y Social para su
aprobación en su período de sesiones de primavera.
14.
Por último, en su resolución 1989/77, de 24 de mayo de 1989, el Consejo
confirmó el nombramiento del Sr. Alfonso Martínez como Relator Especial y le
autorizó a realizar el estudio.
15.
Desde entonces el Relator Especial ha presentado al Grupo de Trabajo y a la
Subcomisión un informe preliminar (5) y tres informes sobre la marcha de los
trabajos (6) .
16.
En su 49º período de sesiones, la Subcomisión, en su decisión 1997/110, de
22 de agosto de 1997, instó al Relator Especial a que presentara ese informe
en su debido momento -preferiblemente antes del final de 1997- para que
pudiera ser examinado por el Grupo de Trabajo en su 16º período de sesiones
y por la Subcomisión en su 50º período de sesiones, en 1998. De conformidad
con la mencionada decisión de la Subcomisión, se somete a la consideración
de ambos órganos el presente informe final.
17.
En cuanto al contenido del informe final, debe recordarse, primero, que desde
el comienzo de su mandato el Relator Especial propuso que el estudio se
realizara como un todo con una estructura en tres partes.
i)
En la primera parte se procedería a un examen de los orígenes de la práctica
de concertar tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre las
poblaciones indígenas y los Estados, es decir cuál es el papel de los
tratados en la historia de la expansión europea a ultramar.
ii)
La segunda parte se dedicaría a evaluar la importancia contemporánea de esos
instrumentos, incluidas cuestiones relativas a la sucesión de los Estados, al
reconocimiento nacional de los tratados y a las opiniones de las poblaciones
indígenas sobre esta cuestión.
iii)
La tercera parte estaría dedicada al estudio del valor potencial de todos
esos instrumentos como base para la gobernación de las relaciones futuras
entre las poblaciones indígenas y los Estados. En la última fase del estudio
se examinarían tanto la forma como el contenido de esos instrumentos, así
como los posibles mecanismos que podrían establecerse en el futuro para
lograr su aplicación (7) .
18.
Evidentemente esta última parte se desarrollará a la luz de las situaciones
en las que en la realidad las poblaciones indígenas coexisten actualmente
unas con otras y con los segmentos no indígenas de la sociedad en muchos
Estados. Es el carácter precario que en casi todas partes tiene esta
existencia el que inquieta cada vez más a la comunidad internacional, al
igual que sucedió cuando se encargó y realizó el estudio de Martínez Cobo.
19.
Las investigaciones y análisis del Relator Especial van siguiendo en gran
parte su plan inicial al menos en lo que se refiere a las dos primeras partes
del estudio.
20.
En la fase final del estudio del Relator Especial, se prestará particular
atención al valor potencial de todas las posibilidades de establecer una
nueva relación entre los sectores indígenas y no indígenas de las
sociedades multinacionales valiéndose de los adecuados mecanismos innovadores
y de amplias miras que puedan facilitar las posibilidades de resolución de
conflictos que sean necesarias.
21.
El hecho de que el Relator Especial haya estado trabajando en este estudio
durante nueve años y para que su presente informe final pueda reunir las
condiciones adecuadas para su publicación por las Naciones Unidas obliga a
introducir ciertas inclusiones. En consecuencia, el Relator Especial ha hecho
una breve recapitulación de las más importantes conclusiones provisionales
que figuraban en sus anteriores informes sobre la marcha de los trabajos, así
como en el razonamiento inicial (o modificado) que las indujo. Ha hecho
asimismo referencia a casos fundamentales o a ciertas situaciones generales
que se revisan a fondo en esos informes. Sin estos antecedentes sería muy difícil
apreciar en toda su plenitud el sentido y las posibles ventajas de las
conclusiones y recomendaciones que se presentan.
22.
Por consiguiente, el capítulo I se ocupa de cuatro temas principales: el
proceso de selección (o de eliminación) de casos pertinentes para este
estudio; conceptos sobre tratados y concertación de tratados; la importancia
que tiene el comprender a fondo cómo evolucionan las relaciones entre indígenas
y no indígenas y su situación actual, y definiciones y diferenciación entre
las categorías de "poblaciones indígenas" y "minorías".
En el capítulo II el Relator Especial presenta sus ideas sobre las tres
situaciones jurídicas seleccionadas por sus relaciones con las metas de este
estudio, centrándose en casos/situaciones concretos seleccionados para su
estudio habida cuenta de sus circunstancias jurídicas/institucionales. El capítulo
III describe el proceso general de domesticación de las cuestiones indígenas
en sus diversas manifestaciones durante las diferentes fases, así como sus vínculos
con la situación actual de las sociedades indígenas. Por último, en el capítulo
IV, el Relator Especial expone el conjunto de los elementos que figuran en los
capítulos anteriores, para presentar sus conclusiones y recomendaciones con
miras a lo que él considera que podría ser una futura estrategia
constructiva.
23.
Una última observación sobre el contenido del presente informe. El Relator
Especial se da perfecta cuenta de que él, y sólo él, es en último término
responsable del contenido de las conclusiones y recomendaciones del presente
estudio. Pero se da cuenta asimismo de que toda empresa humana puede presentar
defectos e insuficiencias y, por consiguiente, no podrá por menos de
beneficiarse de críticas constructivas.
24.
En este contexto nunca se insistirá bastante en que en muchos de los aspectos
y casos examinados, el resultado final de estos muchos años de trabajo, tal
como se refleja en el presente documento, se basa en investigaciones
(incluidos trabajos en el terreno), en experiencias personales y profesionales
y, en particular, en las opiniones de las fuentes disponibles, todo ello
elaborado por dos personas solamente: el Relator Especial y su consultora, la
Dra. Isabel Schulte-Tenckhoff, a la cual una vez más desea expresar toda su
gratitud por su valiosísima colaboración.
25.
Por consiguiente, el Relator Especial recibirá con mucho gusto todas las
opiniones críticas que le envíen no sólo sus colegas sino también, y en
particular, las poblaciones indígenas y los gobiernos que no respondieron a
su cuestionario y que se puedan expresar en el curso de los debates que se
celebren acerca de este informe final en los próximos períodos de sesiones
de 1999 del Grupo de Trabajo y de la Subcomisión. Estas contribuciones se
tendrán debidamente en cuenta para su posible utilización como elementos de
juicio adicionales que se incorporen al informe antes de que éste pase a ser
una publicación oficial de las Naciones Unidas.
26.
En este informe final el Relator Especial desea expresar su gratitud a todos
los gobiernos que han respondido al cuestionario que se les envió en 1991 y
1992. En particular, a los de Australia y Canadá por el rigor con que lo han
hecho y por la valiosa documentación facilitada tanto por su propia
iniciativa como a solicitud. Deseamos asimismo dar las gracias a los Gobiernos
de Canadá, Chile, España, Estados Unidos de América, Fiji, Guatemala y
Nueva Zelandia por las facilidades que nos han dado para las investigaciones
en el terreno o por su participación en actividades relacionadas con
cuestiones indígenas en sus correspondientes países.
27.
Especial reconocimiento merece el interés y la eficacia con que las
autoridades de Nueva Zelandia prepararon y coordinaron el programa de
actividades del Relator Especial durante su visita oficial al país, en mayo
de 1997, así como el hecho de que algunas de sus máximas autoridades (por
ejemplo, los Ministros de Asuntos Exteriores y de Justicia) tuvieron la
amabilidad de dedicar una parte de su tiempo a recibirnos personalmente y
discutir con nosotros cuestiones relativas al pueblo maorí.
28.
Este estudio nunca se hubiera podido concluir sin la cooperación de numerosas
poblaciones, organizaciones y autoridades indígenas que han ofrecido al
Relator Especial no sólo su valiosísima contribución (en forma de
testimonios orales y escritos, de documentos y de imprescindible logística de
los más variados tipos), sino también de un estímulo constante para este
trabajo.
29.
Aun corriendo el riesgo de posibles y lamentables omisiones, debo mencionar el
apoyo recibido de las siguientes organizaciones indígenas y órganos
institucionales: American Indian Law Alliance, Four Nations of Hobbema, Fund
of the Four Directions, Grand Council of the Haudenosaunee Confederacy,
Consejo de Todas las Tierras de la Nación Mapuche, Gran Consejo de los Crees
(de Quebec), Fundación Rigoberta Menchú, Consejo Internacional de Tratados
Indios, Assembly of First Nations (Canadá), Western Shoshone National Council
(Estados Unidos), Maaori Legal Services, Teton Sioux Treaty Council, Ka'laui
Hawaii, Organización Internacional de Desarrollo de los Recursos Locales,
OXFAM y Centro de Documentación, de Investigación y de Información de las
poblaciones indígenas (DOCIP) (Ginebra).
30.
El Relator Especial desea asimismo expresar su gratitud a las autoridades
(ancianos, lonkos, grandes jefes y jefes, dirigentes, consejeros y
asesores) de diversas naciones/poblaciones indígenas o a sus organizaciones,
entre ellas la Rigoberta Menchú Tum (Nación Maya), los antiguos Leones Oren
(Nación Onondaga), Matthew Coon Come y Ted Moses (Crees [de Quebec]), Tony
Blackfeather (Nación Teton Sioux/Lakota), J. Wilton Littlechild (Four Nations
of Hobbema/Canadá), Domingo Cayuquo, Manuel Antilao, Jorge Pichinual, Juana
Santander y Aucan Huilcamán (Nación Mapuche), Ovide Mercredi (Asamblea de
Primeras Naciones/Canadá), Cherrilene Steinhauer y Carl Queen (Primera Nación
del Lago Saddle/Canadá), Wallace Fox (Primera Nación del Lago Onion/Canadá),
Daniel Sansfrere, Michael Nadli, Felix Lockhart, Pat Martel, Jonas Sangri,
Rene Lamothe, Gerald Antoine y Francois Paulette (Nación Dene/Canadá),
Sharon Venne (Nación Lubikon Cree-Primera Nación Joseph Bighead-Tratado de
las Seis Naciones/Canadá), Juan León (Nación Maya), la fallecida Ingrid
Washinawatok (Fondo de las Cuatro Direcciones), Ken Deer (Nación Mohawk), Lázaro
Pari (Nación Aymará), Bill Means, Antonio González, Jimbo Simmons y Andrea
Carmen (IITC), Mililali Trask (Hawaii), Al Lameman (Administración Tribal del
Lago Beaver), Kent Lebsock (Alianza Americana de Derecho Indio), R. Condori (CISA),
Pauline Tiangora, Naniko, Aroha Pareake Meade, Moana Jackson, Dra. Margaret
Mutu, Sir Tipene O'Regan, Sir R. T. Mahuta, Moana Erickson y Shane Solomon (Aotearoa/Nueva
Zelandia), así como a Leif Dunfield (Nación Sami). Todos ellos han
facilitado al Relator Especial informes y conceptos valiosísimos sobre sus
correspondientes poblaciones/naciones y organizaciones.
31.
El Relator Especial no puede por menos de expresar su gratitud hacia otras
personas indígenas y no indígenas con reconocida autoridad en los diversos
aspectos de los problemas indígenas y que, en general, actúan en los círculos
de las Naciones Unidas, todas las cuales han contribuido a la labor del
Relator Especial brindándole sus conocimientos, experiencia práctica y/o críticas
incisivas y constructivas.
32.
Gudmundur Alfredsson (tanto mientras desempeñaba sus funciones en el Centro
de Derechos Humanos como a título de universitario especializado en esta
cuestión), Augusto Willemsen Díaz, el juez E. Durie (del Tribunal de
Waitangi), Mario Ibarra, Jacqueline Duroure, el fallecido Andrew Gray, Paul
Coe, Renate Dominick, Robert Epstein, Florencia Roulet, Sir Paul Reeves,
Anthony Simpson, Alberto Saldamando y los profesores Vine Deloria, Héctor Díaz
Polanco, Michael Jackson, Gaston Lyon, Glenn Morris, C. M. Eya Nchama, Douglas
Sanders, Mason Durie, Jim Anaya, José Bengoa (su colega en la Subcomisión) y
el fallecido Howard Berman merecen mi especial agradecimiento por sus valiosas
contribuciones académicas. Naturalmente a ninguno de ellos le corresponde
responsabilidad ninguna de cualquier posible carencia que se halle en los
diversos informes sobre la marcha de los trabajos o en este informe final del
estudio.
33.
Por último, y no lo menos importante, el Relator Especial desea expresar toda
su gratitud por la asistencia especializada, la paciencia y la cooperación
logística que le han concedido todos los que han servido en el minúsculo
grupo especial de tareas al que el Centro de Derechos Humanos o la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos han asignado
la responsabilidad de los asuntos indígenas. La diligencia y el gran
profesionalismo con el que tan exitosamente han desempeñado sus funciones en
relación con este estudio (a veces en condiciones extremadamente difíciles)
han sido simplemente ejemplares. A este respecto, el Sr. Julian Burger, su
director, y su eficacísima colega, la Sra. Miriam Zapata, se han ganado a lo
largo de los años el más profundo respeto del Relator Especial.
I. ALGUNOS PUNTOS DE PARTIDA FUNDAMENTALES
34.
Dado el enorme ámbito geográfico, temporal y jurídico del estudio (8) , el
Relator Especial decidió desde el principio limitarse a un análisis
detallado de un número reducido y representativo de estudios de casos
organizados en función de cinco situaciones jurídicas distintas: i) tratados
celebrados entre Estados y pueblos indígenas; ii) acuerdos concertados entre
Estados u otras entidades y pueblos indígenas; iii) otros acuerdos
constructivos concertados con la participación de los pueblos indígenas
interesados; iv) tratados concluidos entre Estados que contienen disposiciones
que afectan a los pueblos indígenas como terceros; v) situaciones que afectan
a pueblos indígenas que no son partes en ninguno de los mencionados
instrumentos ni objeto de ellos (9) .
35.
Debe advertirse que desde el punto de vista geográfico, el Relator Especial
ha considerado su mandato como universal, relativo a cualquier parte del mundo
en que la existencia histórica o contemporánea de tratados, convenios y
otros acuerdos constructivos esté confirmada o donde puedan existir en el
futuro gracias a un proceso de negociación y cooperación (10) .
36.
Por consiguiente se examinó una amplia serie de casos procedentes de todos
los lugares del mundo y relativos a las cinco situaciones jurídicas antes
mencionadas; había entre ellos casos procedentes de los Estados Unidos y
Canadá (haudenosaunee, mikmaq, las llamadas cinco tribus civilizadas,
shoshone, lakota, los firmantes indígenas del Tratado Nº Seis, los cree de
la Bahía James [de Quebec], las naciones indígenas de la Columbia Británica
y California, y los cree del Lubikon), el Pacífico (Maorí, Hawai, Polinesia
Francesa), América Latina (kuna yala, mapuche, yanomami, maya), aborígenes e
insulares de Australia, el Gobierno Autónomo de Groenlandia, y algunos casos
africanos y asiáticos (Birmania/Myanmar, el papel de las compañías
concesionarias europeas en Asia meridional y Africa occidental, los san de
Botswana, los ainu de Japón y las poblaciones indígenas de Siberia).
37.
Debe recordarse a este respecto que el Relator Especial hubo de proceder a
cierta selección en lo que respecta a las directrices adoptadas para la
investigación en su conjunto (11) . Esas directrices las ha tenido
debidamente en cuenta a todo lo largo de su trabajo.
38.
En el curso de su trabajo y a la luz de los numerosos casos/situaciones
examinados, el Relator Especial se ha inclinado a reconsiderar la pertinencia
para el informe final de las cinco categorías jurídicas enumeradas al
comienzo de este capítulo.
39.
Dos de esas categorías jurídicas, es decir los acuerdos, en la medida en que
puedan ser fundamentalmente distintos de los tratados, y los tratados entre
poderes no indígenas que afectan a poblaciones indígenas como partes
terceras, van a tener un impacto limitado en las conclusiones y
recomendaciones que se formularán en el presente informe final.
40.
En primer lugar, en lo que respecta a la cuestión de los acuerdos, el Relator
Especial ya encareció la necesidad de un enfoque casuista, ya que "la
decisión de las partes en un instrumento legal de designarlo como 'acuerdo'
no significa necesariamente que el carácter jurídico de dicho instrumento
difiera en modo alguno de los denominados oficialmente 'tratados'" (12) .
Este razonamiento está en pleno acuerdo con la tradición jurídica
codificada en el derecho internacional contemporáneo mediante la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (13) .
41.
Por consiguiente, el Relator Especial procedió a seleccionar ciertos factores
que han de tenerse en cuenta para determinar cuáles de los instrumentos
analizados deben ser considerados como "tratados" y cuáles se han
de considerar como "acuerdos". Estos factores son los siguientes:
quiénes son las partes en el instrumento, cuáles son las circunstancias de
su firma y cuál es el tema del documento (14) .
42.
Esos factores se aplicaron en el análisis de dos instrumentos concretos, el
Acuerdo de Panglong, de 12 de febrero de 1947 (Birmania/Myanmar), al que después
renunció el Estado parte (15) ; y el acuerdo concertado el 22 de agosto de
1788 entre el Capitán Taylor, en nombre de la Corona Británica, y los jefes
de Sierra Leona, que no constituye instrumento alguno de derecho internacional
atinente a su estudio (16) .
43.
En el capítulo III del presente informe se examinarán algunos elementos
relativos a otros casos o situaciones actuales que se han denominados
"acuerdos", en particular en el contexto canadiense.
44.
En segundo lugar, y en lo que respecta a la pertinencia para este estudio de
los tratados bilaterales y multilaterales concertados entre potencias no indígenas
pero que afectan a pueblos indígenas como terceros, debe advertirse que por
falta de tiempo y de recursos, el Relator Especial no ha podido comprobar in
situ la importancia práctica que puedan tener estos instrumentos para las
poblaciones indígenas, ni examinar más a fondo la documentación existente
sobre estos instrumentos.
45.
Ello no obstante, al menos un instrumento ya examinado en el primer informe
sobre la marcha de los trabajos (17) , sigue siendo interesante a este
respecto, el llamado Codicilo Lapp al tratado de límites de 1751 entre
Suecia/Finlandia y Noruega/Dinamarca. Este Codicilo nunca ha sido abrogado y
sigue siendo objeto de una interpretación legal en lo respecta a los derechos
de los sami dentro del contexto de las negociaciones bilaterales
(Suecia/Noruega).
46.
A este respecto merece destacarse el papel del Parlamento sami tanto en
Noruega como en Suecia, pero sobre todo en Noruega donde parece ejercer mayor
influencia que en Suecia, así como su contribución potencial a la
interpretación del Codicilo.
47.
Por otra parte, en lo que se refiere concretamente al Convenio de la OIT sobre
pueblos indígenas y tribales de países independientes, 1989 (núm. 169), aún
queda por ver en qué medida las poblaciones indígenas tienen algún tipo de
acceso directo, o la posibilidad de contribuir con eficacia, al proceso que
conduce a la ratificación de este Convenio por los Estados en los que viven.
Merece señalarse que hasta la fecha sólo han ratificado este instrumento un
limitadísimo número de Estados interesados.
48.
Aunque diversas organizaciones indígenas han expresado su apoyo al convenio
(por ejemplo, la Conferencia Inuit Circunpolar, el Consejo Nacional de Jóvenes
Indígenas, y el Consejo Sami), el apoyo no es ni mucho menos unánime. Prueba
de ello es la oposición manifestada por cierto número de organizaciones indígenas
en el contexto canadiense. Así, por ejemplo, en Canadá no todas las
poblaciones indígenas ni todos los sectores de los círculos jurídicos
apoyan la ratificación del Convenio pues sus disposiciones van por detrás de
las actuales normas nacionales. En otros países donde la legislación vigente
en materia de poblaciones indígenas o de fuerza laboral indígena es a este
respecto menos avanzada, las poblaciones indígenas pueden adoptar criterios
diferentes. Una vez más convendrá plantearse el problema caso por caso.
49.
Se ve, pues, que la cuestión de los tratados que afectan a poblaciones indígenas
como terceros puede seguir siendo pertinente en la medida en que mantengan su
vigencia y en que las poblaciones indígenas estén participando o vayan a
participar en el futuro en la aplicación de sus disposiciones. Entre los diez
instrumentos previamente seleccionados para su análisis (18) , aparte del
Codicilo Lapp, existen otros varios que merecerían un examen más profundo,
entre ellos el Tratado Jay de 1794 y el Tratado de Guadalupe-Hidalgo de 1848,
ambos de importancia particular para poblaciones indígenas establecidas en
las fronteras de los Estados Unidos con Canadá y con México,
respectivamente.
50.
Por consiguiente, las conclusiones y recomendaciones que figuran en el
presente informe se referirán sobre todo a tres de las cinco situaciones jurídicas
originales identificadas: i) cuando hay pruebas de que se trata de
tratados/acuerdos internacionales entre poblaciones indígenas y Estados; ii)
cuando no existan instrumentos jurídicos específicos bilaterales que rijan
las relaciones entre poblaciones indígenas y Estados; iii) situaciones
relativas a la cuestión de "otros acuerdos constructivos".
51.
En lo que se refiere al papel de estos acuerdos constructivos, el Relator
Especial advierte que ciertas actividades que actualmente se están
desarrollando en el nivel nacional, por ejemplo en México, en Canadá y en
Guatemala en distintas condiciones sociales y políticas, ponen claramente de
manifiesto algunos de los problemas fundamentales que él ha tenido que
plantearse en el curso de su mandato, en particular sobe la cuestión de los
derechos colectivos de las poblaciones indígenas en las actuales sociedades
pluriétnicas y la necesidad en ese contexto de mecanismos de resolución de
conflictos mutuamente acordados (19) .
52.
En relación asimismo con las tres situaciones antes mencionadas, debe señalarse
que tanto los propios tratados como su elaboración (en el sentido más amplio
del término) son asuntos que, a juicio del Relator Especial, requieren una
mayor elaboración conceptual.
53.
El Relator Especial considera que debe evitarse caer en la prisión de la
terminología existente. Pero esto no impide en modo alguno que se saquen
conclusiones de una historiografía no eurocéntrica de tratados y acuerdos
entre poblaciones indígenas y Estados y de la correspondiente situación de
las poblaciones indígenas en el derecho internacional, historiografía a la
que dedica una sección fundamental de su segundo informe sobre la marcha de
los trabajos (20) . La cuestión presenta dos aspectos fundamentales.
54.
En primer lugar, en función de los aspectos de este estudio orientados hacia
el futuro, es decir, de las lecciones que pueden sacarse del estudio en cuanto
a las posibilidades de negociar tratados y otros instrumentos jurídicos
consensuados y mecanismos prácticos que aseguren para el futuro mejores
relaciones entre las poblaciones indígenas y los Estados, una definición
estrecha de "tratado" y "concertación de un tratado"
pondrá en peligro o evitará todo tipo de idea innovadora en la materia. Pero
lo que hace falta son precisamente ideas innovadoras que resuelvan la situación
en la que se encuentran actualmente numerosas poblaciones indígenas.
55.
En segundo lugar, una definición estrecha de tratados y concertación de
tratados dificultará (o incluso impedirá) que se tengan adecuadamente en
cuenta las opiniones de los indígenas sobre estas cuestiones, a causa
simplemente de la idea tan extendida de que las poblaciones indígenas no
constituyen "Estados" en el actual sentido del término en el
derecho internacional, sea cual fuere la situación que en la era del derecho
de las naciones se les reconozca como entidades soberanas.
56.
Pero también conviene advertir que igualmente erróneo sería dar por
supuesto que las poblaciones indígenas no tienen un conocimiento adecuado de
la naturaleza, procedimientos y consecuencias de los tratados y la concertación
de tratados. Pero algunas autoridades en la materia les atribuyen un total
desconocimiento de los principios que rigen esos instrumentos y de sus "códigos".
Ello no obstante, no sólo fuentes bibliográficas sino también testimonios
directos recogidos por el Relator Especial de fuentes indígenas demuestran
claramente lo erróneo de este supuesto.
57.
Desde que comenzara esta empresa se le advirtió que el concepto y la práctica
de la concertación de acuerdos internacionales, es decir, de pactos entre
entidades soberanas, sean naciones, "tribus" o cualquier otra cosa
que se llamen, estaban perfectamente claros para los pueblos indígenas de las
Américas, de Aotearoa/Nueva Zelandia y de otros lugares ya antes de que
llegasen los colonizadores europeos, y así sigue siendo.
58.
Además, durante las investigaciones en el terreno, numerosas fuentes indígenas,
separadas por océanos, han advertido reiteradamente al Relator Especial que,
en diversas ocasiones en el curso de las negociaciones, las partes no indígenas
no han informado adecuadamente a sus contrapartes indígenas (es decir a los
antecesores de esas fuentes indígenas) sobre la causa y el objeto del pacto,
redactado con frecuencia sólo en idiomas europeos y traducido sólo
verbalmente. Las dificultades lingüísticas que ello implicaba para las
partes indígenas evitaban con frecuencia que pudieran comprender a fondo cuál
era la naturaleza exacta y la extensión de las obligaciones que habían
asumido en virtud de la versión no indígena de esos textos (o de la
construcción de sus disposiciones). Está claro que esta situación no
facilita el que las partes indígenas puedan dar un consentimiento libre y
consciente del pacto al que le comprometen esas negociaciones. Se puede, pues,
deducir que esos instrumentos serían extraordinariamente vulnerables ante
cualquier tribunal digno de este nombre.
59.
El Relator Especial considera que esos relatos, tratándose en particular de
casos que implican la cesión de territorios por las partes indígenas,
reflejan la realidad de los acontecimientos, considerando, sobre todo, la
condición inherentemente inalienable de sus territorios y las situaciones
históricas con que se enfrentaban numerosas naciones indígenas.
60.
Ocupándose asimismo de los principios fundamentales que rigen la concertación
de tratados y sus "códigos" y utilizando el ejemplo de los primeros
tratados africanos con potencias europeas (o con sus sucesores en esa
materia), Charles Alexandrowicz ha demostrado que, si bien ciertos conceptos
concretos relativos al poder, la autoridad y otros asuntos de organización
política pueden ser distintos entre una parte y otra, sin embargo raramente
dejaban de encontrar terrenos comunes en lo que respecta a esos principios.
61.
En cuanto a la concertación de tratados, entre esos principios fundamentales
comunes se encuentran: la necesidad de que haya unos representantes con el
mandato de entablar negociaciones, un acuerdo básico sobre el tema de los
tratados, y conceptos relativos a la necesidad de ratificación y a la
obligatoriedad de cualquier tipo de acuerdo formalmente negociado.
62.
Conviene señalar, sin embargo, que aún no se ha realizado ningún estudio
exhaustivo sobre los puntos de vista indígenas acerca de cierto número de
importantes aspectos de los tratados y la concertación de tratados. Pese a
que este aspecto corresponde plenamente al mandato del Relator Especial, éste
no ha podido disponer de fuentes suficientes para realizar esa labor. Ello no
obstante y de conformidad con las recomendaciones de Martínez Cobo, siempre
que ha podido ha tratado de tomar debidamente en consideración los
conocimientos indígenas y las situaciones institucionales en el contexto de
la historia de los tratados y la concertación de tratados, así como las
lecciones que las propias poblaciones indígenas tienden a extraer de este
conocimiento, con miras a mejor definir sus relaciones con los Estados en los
que ahora viven.
63.
Desde un punto de vista más teórico, podría decirse que el principio de
reciprocidad corresponde a una característica transcultural de la concertación
de tratados. Esto se confirma asimismo teniendo en cuenta cómo el
conocimiento que diversas partes indígenas tienen de los tratados perpetúa
la naturaleza básica de las relaciones contractuales.
64.
Un caso interesante a este respecto, que no es único, es cómo los indígenas
comprenden algunos de los tratados vigentes en la actualidad en Canadá, idea
fácilmente accesible gracias a varias investigaciones recientemente
publicadas (21) . Además de los tratados de la Royal Comission on Aboriginal
Peoples, de Canadá, se facilitó gran número de informes sobre la
interpretación indígena de tratados. Desafortunadamente, el Relator Especial
no ha tenido la oportunidad de estudiar con detalle todas esas relaciones.
Ello no obstante, no hay duda de la importancia que tienen tanto para hacer
frente a la situación de los indígenas en Canadá como para sus conclusiones
en el presente informe final.
65.
Una última observación sobre el tema general de los tratados: el Relator
Especial no ha podido evaluar con precisión todas las relaciones posibles
entre esta problemática y la cuestión general de "los derechos humanos
de las personas indígenas". Evidentemente, esta idea es muy distinta de
la de "los derechos de las poblaciones indígenas", de ámbito mucho
más amplio y que de hecho incluye a esos derechos individuales.
66.
En lo que respecta al contexto de este informe final y de acuerdo con el texto
del mandato del Relator Especial, el proceso de "domesticación" de
todas las cuestiones relativas a las poblaciones indígenas tiene importancia
particular y es evidente que en esta última fase final de su trabajo exige un
análisis y elaboración más detallados. Es necesario realizar un estudio más
extensivo del origen de este proceso si se quieren comprender más a fondo los
elementos jurídicos y socioeconómicos cruciales de la situación actual de
esos pueblos, tal como se manifestó en las antiguas colonias de asentamientos
europeos (y en los Estados que las sucedieron) en el momento en que se
originaron las relaciones, también tal como ahora existen en los actuales
correspondientes Estados multinacionales de América Latina, África, Asia, el
Pacífico y Europa Septentrional. Por consiguiente, esta cuestión se tratará
in extenso en las conclusiones que se presentan en el capítulo III de
este informe final.
67.
Por otra parte, el proceso de domesticación de las cuestiones indígenas debe
situarse en el contexto de la independencia/descolonización de los países
latinoamericanos, africanos, asiáticos y del Pacífico (que difieren en gran
medida), pues ello plantea un nuevo problema muy oportuno, es decir el de la
pertinencia del concepto de "indigenidad" haciendo referencia a
todos los casos posibles de "pueblos oprimidos por el Estado",
incluidas las "minorías" en el contexto particular de los actuales
Estados africanos, asiáticos y del Pacífico.
68.
En estos últimos países, la era de la descolonización trajo consigo cambios
radicales en el concepto del calificativo "indígena". Este era el
resultado de un nuevo contexto político cuyo símbolo más perceptible era la
emergencia, de acuerdo con el derecho internacional contemporáneo, de gran número
de nuevos Estados. Así, desde el punto de vista conceptual, el Relator
Especial considera necesario restablecer una clara distinción entre
poblaciones indígenas y minorías nacionales o étnicas. Por supuesto no se
ha de considerar que esta diferenciación implica un defecto de reconocimiento
de los derechos colectivos de esas minorías como sociedades diferentes.
69.
A ese respecto debe advertirse que en 1991, cuando comenzó este trabajo y se
estaban estableciendo las directrices para el conjunto de la investigación,
el Relator Especial decidió hacer una distinción estricta entre "minorías"
y "poblaciones indígenas" (22) . Además no debe olvidarse que, de
acuerdo con los criterios que adoptara en 1995 en lo que respecta a su plan de
trabajo futuro, "el énfasis del estudio debe centrarse, en su fase
final, en casos y situaciones en que la categoría "pueblos indígenas"
está ya indubitablemente establecida desde un punto de vista histórico y
actual" (23) .
70.
Años de investigaciones y reflexión en distintos niveles del sistema de las
Naciones Unidas, en particular por la Comisión de Derechos Humanos y su
Subcomisión, no han permitido obtener una definición generalmente aceptada
del término "minoría", ni de los calificativos que con frecuencia
se le asocian, como "étnica" o "nacional".
71.
Por otra parte, la importancia de la "definición de trabajo" de
"pueblos indígenas" formulada por el Relator Especial José Martínez
Cobo en la última parte de su estudio, radica en el hecho de que sus
conclusiones han sido reconocidas por la Comisión y sus órganos subsidiarios
como "una base de trabajo aceptable".
72.
Ello no obstante, como ya se dijo antes en los informes sobre la marcha de los
trabajos de este estudio, Martínez Cobo, en su intento de ampliar su
"definición de trabajo" a todos los casos sometidos a su atención
en el curso de su mandato, tendía a acumular situaciones que, a juicio de
este Relator Especial, deberían ser separadas a causa de sus diferencias intrínsecas.
73.
Estas diferencias se basan en diversos factores históricos que exigen que se
establezca una clara distinción entre el fenómeno de la expansión
territorial por las naciones indígenas hacia áreas adyacentes y el de la
colonización organizada por potencias europeas de los pueblos que, desde
tiempo inmemorial, habitan territorios de otros continentes.
74.
Al Relator Especial y en relación con el presente estudio le inquieta
particularmente el hecho de que, en el contexto de la actual práctica de las
Naciones Unidas y de acuerdo con los instrumentos jurídicos y normas
internacionales existentes, la garantía de una protección internacional
efectiva de los derechos de las minorías se confina en gran medida al ámbito
de los derechos individuales. Además, este tema general se trata sobre todo
como correspondiendo a la jurisdicción interna de los Estados, con lo cual
queda excluida toda estrategia alternativa.
75.
Y sin embargo, las poblaciones indígenas conceden precisamente una
importancia considerable al reconocimiento, promoción y garantía de sus
derechos colectivos, es decir de sus derechos como grupos sociales. Del mismo
modo, tratan de conseguir que se establezcan mecanismos internacionales para
la resolución de conflictos con las autoridades estatales, en particular en
relación con los derechos reconocidos o adquiridos gracias a instrumentos que
gozan de reconocimiento internacional, como los tratados.
76.
Por consiguiente, el Relator Especial ha expresado la opinión de que los
pueblos indígenas, aunque puedan constituir minorías numéricas en los
muchos países donde están viviendo, no son "minorías" en el
sentido en que se utiliza en las Naciones Unidas y con miras a una posible
acción práctica por parte de la Organización (24) . Del mismo modo, una
minoría nacional o étnica no se ha de considerar como una "población
indígena" en el contexto de las Naciones Unidas.
77.
Merece señalarse que la política de las Naciones Unidas a este respecto está
ya bien establecida; en particular desde 1994 cuando se creó el Grupo de
Trabajo sobre Minorías dentro del marco de la Subcomisión y por decisión
del Consejo Económico y Social a recomendación tanto de la Comisión como de
la propia Subcomisión (25) .
78.
Reflexionando sobre conceptos, el Relator Especial consideró necesario
subrayar que, en los contextos africano y asiático, la problemática de las
comunidades indígenas raramente es coextensiva con la de las relaciones entre
tratados (26) , si bien podría suceder que existan excepciones que merezcan
un estudio más detenido, como es el caso de los masai, dado su papel en las
negociaciones que condujeron a Kenya a la independencia.
79.
Es cierto de todas formas que muchas comunidades pudieran considerarse como
pueblos indígenas en el contexto del estudio de Martínez Cobo, sobre la base
de su estilo de vida y el hábitat en que residen (pero excluyendo otros
factores tales como su "indigenidad" de hoy día comparada con la idéntica
"indigenidad" de otras comunidades que coexisten en la era
post-colonial en el territorio de prácticamente todos los Estados de los
continentes africano y asiático) tienden a no ser parte de tratados o
acuerdos ni con las potencias coloniales ni con los Estados que sucedieron a
esas potencias tras la descolonización y la independencia (27) .
80.
Sin embargo debe advertirse que el Relator Especial no ha podido evaluar todas
las posibles duplicaciones y contradicciones en todas las materias
relacionadas con los tratados y la problemática indígena general en los
contextos africano y asiático.
81.
Además, a este respecto, podría legítimamente señalarse que el legado de
las áreas tribales "protegidas" en África y Asia (especialmente en
las regiones que formaron parte del imperio colonial británico, por ejemplo,
la India y África meridional) ha planteado cierto número de problemas
concretos, en particular al reflejarse en el trabajo de ciertas organizaciones
internacionales que, como la Organización Internacional del Trabajo y la
Organización de Estados Americanos, han contribuido a aumentar la confusión
sobre la cuestión de la dicotomía clara y bien establecida minorías/indígenas.
82.
Pese a las importantes lagunas existentes a este respecto, el Relator Especial
ha podido establecer algunas reglas provisionales sobre la cuestión, en
particular sobre el estado y situación de pueblos indígenas que aún no son
parte de ningún instrumento jurídico bilateral formal y consensuado.
83.
Conviene recordar que numerosos representantes de los que se describen como
grupos/minorías/pueblos de África y Asia oprimidos por el Estado han
sometido sus casos a la atención del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas
por faltarles otros foros donde pudieran presentar sus quejas. En la
actualidad se trata de remediar esta situación mediante el establecimiento
del Grupo de Trabajo sobre Minorías.
84.
Se deduce que, si bien una determinada situación podría ser apta para
someterse a un examen general dentro del marco de las actividades de las
Naciones Unidas en los temas generales de prevención de la discriminación y
protección de las minorías, su pertinencia es tangencial, extremadamente
limitada o no existente en un contexto contemporáneo y en lo que respecta a
la elaboración de tratados/acuerdos y pactos constructivos entre poblaciones
indígenas y Estados, incluyendo su papel ante futuros acuerdos entre partes
indígenas y no indígenas, en particular en lo que respecta al presente
estudio a la luz del mandato que la resolución 1988/56 de la Comisión de
Derechos Humanos confía al Relator Especial.
85.
En esta fase final del estudio y como ya se ha explicado antes la atención se
ha centrado sólo en aquellas situaciones que, a juicio del Relator Especial,
se ha confirmado sin duda alguna que se trata de poblaciones indígenas.
86.
En lo que hace a esta importante cuestión, el Relator Especial considera su
deber hacer notar que -tal como era de esperar- los contenidos de esta parte
final del capítulo I de su informe final (párrafos 66-85) despertaron
reacciones críticas provenientes de un cierto número de participantes en las
labores del Grupo de Trabajo en 1998, cuando se circuló como documento de
trabajo de éste la versión no editada (y sólo en idioma inglés) del
presente informe final. Vale subrayar que tanto en sus intervenciones en el
curso del debate sostenido al respecto, como en las conversaciones mantenidas
fuera de la sala de sesiones, y también en comunicaciones que le dirigieron
ulteriormente, varios participantes provenientes de Asia y África le hicieron
saber al Relator Especial su total inconformidad con lo por él expresado en
esos párrafos antes mencionados.
87.
Tal y como se comprometió a hacer al final del debate sostenido durante el 16º
período de sesiones del Grupo de Trabajo el pasado año (véase E/CN.4/Sub.2/1998/16,
párr. 102), el Relator Especial ha analizado con todo detenimiento y seriedad
esos comentarios críticos, en particular los contenidos en las comunicaciones
que le fueron remitidas por escrito con posterioridad a aquel debate. Dejando
de lado ciertas invectivas inaceptables (por insustanciadas) contenidas en
alguna de esas comunicaciones -tales como atribuirle un predominio de
"valores colonialistas y tal vez incluso racistas" a su mentalidad y
sus enfoques metodológicos en la cuestión-, el Relator Especial ha llegado a
la conclusión de que los argumentos avanzados en ellas no resultan
suficientes para hacerle modificar los criterios fundamentales que han quedado
expuestos en los aludidos párrafos precedentes de este informe; todos los
cuales reitera en esta oportunidad.
88.
Tal reiteración se justifica, básicamente, dado que en ninguna de ellas se
hace un esfuerzo serio por contraponer argumentos de peso al hecho evidente de
que en el África y el Asia de la época post-colonial, los grupos/minorías/etnias/pueblos
que reclaman el ejercicio de derechos presunta o realmente conculcados por las
autoridades autóctonas hoy existentes en los Estados en que habitan, por
elemental lógica no pueden reclamar para sí, unilateralmente y en exclusiva,
la condición de "indígenas" en el marco de las Naciones Unidas, a
criterio del Relator Especial.
89.
Como antes se ha mencionado y dado el carácter excluyente que en este
contexto tiene el vocablo "indígena", a otros grupos, minorías,
etnias o pueblos que con aquéllos conviven en el marco territorial de un
Estado multinacional o multiétnico africano o asiático de nuestros días,
cuyas fronteras (a veces tal vez aberrantes) tienen su origen en una situación
colonial hoy ya tal vez legalmente superada, pero cuya larga sombra continúa
proyectándose aún en la contemporaneidad. Esos Estados -cuya existencia como
tales es, en la mayoría de los casos, bien reciente- tienen no sólo el
derecho, sino también el deber de preservar su frágil integridad
territorial. El riesgo de atomización (o "balcanización") que para
ellos implican tales pretensiones unilaterales de "indigenismo" no
puede, lógicamente, tomarse a la ligera. Vale apuntar que en circunstancias
históricas tal vez menos defendibles, muchos Estados desarrollados, con
siglos de experiencia ya como Estados-nación, invocan idénticas reticencias
ante tal posibilidad, por remota que ella sea actualmente.
90.
Resumiendo: Por lo anterior el Relator Especial insiste en su criterio de que
las situaciones descritas más arriba, y que tienen como escenario a Estados
africanos o asiáticos deben ser analizadas en otros foros de las Naciones
Unidas distintos a los que se encargan hoy de los problemas de los pueblos indígenas;
en particular, en el Grupo de Trabajo sobre Minorías de la Subcomisión de
Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías.
91.
Resulta preciso reiterar, asimismo, que no es el caso de que el Relator
Especial defienda la absurda posición de negar la existencia en esos
continentes -como se afirma en algunas de esas intervenciones y
comunicaciones- de pueblos, etnias, minorías o grupos autóctonos en ellos,
sino justamente de todo lo contrario: todos lo son. Por ello, salvo ciertos
casos mencionados en este propio informe (o algunos otros que una información
ulterior permita enfocar con mayores precisiones), la denominación "indígena"
-excluyente por definición- resulta particularmente inadecuada en el contexto
de la problemática afroasiática, y en el marco de las actividades de
Naciones Unidas.
92.
Finalmente, en lo que hace a algunas otras observaciones críticas formuladas
a los juicios emitidos en este propio informe sobre esta misma cuestión, el
Relator Especial se permite subrayar que el gran valor y respeto que le
merecen los criterios expresados sobre dicho asunto, en sus obras respectivas,
tanto por el Relator Especial Sr. Martínez Cobo, como por nuestra distinguida
Presidenta-Relatora, la Dra. Erica Irene Daes, no significa, obviamente, la
necesidad obligada por su parte de compartir tales criterios.
II. RESUMEN DE LOS HALLAZGOS
93.
En los tres informes sobre la marcha de los trabajos presentados hasta ahora,
el Relator Especial ha tratado de ocuparse no sólo de los distintos aspectos
de la cuestión de los tratados entre poblaciones indígenas y Estados
identificados por el Sr. Martínez Cobo (28) , sino también de los aspectos
relacionados con convenios y otros acuerdos constructivos, tal como
solicitaran la Comisión y el Consejo Económico y Social.
94.
Esas cuestiones son, entre otras, aquellas que están cubiertas por tales
instrumentos, su situación jurídica actual, su aplicación o no aplicación,
y las consecuencias que todo ello pueda tener para los pueblos indígenas.
95.
Estos aspectos se trataron sobre la base de diversas fuentes y documentación,
incluyendo las respuestas recibidas a los dos cuestionarios distribuidos dos
veces al comienzo del mandato (29) ; los resultados de las investigaciones en
el terreno y en los archivos realizadas por el Relator Especial o por su
consultor; y una amplia documentación y otros materiales presentados por las
partes interesadas, Estados, pueblos u organizaciones indígenas,
investigadores y otras personas interesadas.
96.
El enorme volumen y diversidad de estos documentos han obligado al Relator
Especial a dedicar una atención particular a la estrategia general del
estudio y a sus dificultades metodológicas y teóricas. En el primer informe
sobre la marcha de los trabajos se describen las principales estrategias
adoptadas a este respecto (30) . Podrían resumirse de la siguiente manera.
97.
El Relator Especial insistió desde el comienzo en la necesidad de una
metodología interdisciplinaria, aunque muy enfocada en el aspecto jurídico
(31) .
98.
Todo intento de explorar y comprender las representaciones y las tradiciones
indígenas en lo que respecta a tratados, convenios y otros acuerdos
constructivos deberá realizarse de forma que se favorezca un criterio
descentralizado de cultura, sociedad, derecho e historia, y que pueda
enjuiciarse críticamente todo etnocentrismo, eurocentrismo y paradigma
evolucionista.
99.
Por otra parte, es preciso estudiar y tomar en consideración detenidamente la
estrecha conexión existente entre la problemática indígena y los fenómenos
del colonialismo, la dominación y las políticas asimilacionistas. Esta
conexión se realiza asimismo en las disciplinas académicas implicadas (como
la antropología), así como en el discurso jurídico y en el derecho positivo
(32) .
100.
Existen numerosos ejemplos históricos del derecho como instrumento del
colonialismo como son la doctrina de la terra nullius, y los sistemas
de la encomienda y el repartimiento, instituidos en América Latina por la
Corona Española en el siglo XVI, los llamados "tratados de
transferencia" impuestos a las naciones indígenas del sudeste de los
Estados Unidos bajo el presidente Jackson en los años 1830, así como los
diversos tipos de legislación estatal que contradicen o ignoran
jurisdicciones indígenas previamente reconocidas, como la ley de los siete
grandes delitos y la ley de posesión privativa de Dawes, aprobadas por el
Congreso de los Estados Unidos en los años 1880, la ley india federal de
Canadá, la legislación post-mabo en Australia y numerosas leyes promulgadas
en diversos lugares de América Latina.
101.
Y sin embargo, con raras excepciones, los discursos de las propias leyes,
incluidos los tratados y la concertación de éstos en el contexto de la
expansión europea en ultramar y de sus sucesores en los territorios
conquistados, no son inmunes a anacronismos y a razonamientos ex post facto,
de manera que condonan la discriminación de los pueblos indígenas en vez de
ofrecerles un tratamiento justo y equitativo.
102.
Una historiografía crítica de las relaciones internacionales muestra
claramente los peligros que ofrece este tipo particular de razonamiento, que
proyecta sobre el pasado la actual situación de domesticación de pueblos indígenas
resultante de la evolución sucedida sobre todo en la segunda mitad del siglo
XIX bajo el impacto del positivismo jurídico y de otras teorías defendidas
por las potencias coloniales europeas y sus sucesores.
103.
En su segundo informe sobre la marcha de los trabajos, el Relator Especial
trata, entre otras cosas, de evaluar la contribución de esa historiografía a
una mejor comprensión de tratados y otros instrumentos jurídicos mutuamente
acordados por poblaciones indígenas y Estados, tomando en consideración en
particular los trabajos de Charles H. Alexandrowicz y otros autores
importantes (33) .
104.
Como ya se dijo (párrafo 55), la principal observación resultante de esos
trabajos es la relacionada con el amplio reconocimiento por parte de las
potencias europeas y de sus sucesores, al menos durante la era del derecho de
las naciones, de los "pueblos de ultramar", incluidas las
poblaciones indígenas en el sentido actual del término, como entidades
soberanas.
105.
Por consiguiente, la problemática de los tratados indígenas y otros
instrumentos jurídicos actuales en tanto que afectan a las vidas de esos
pueblos radica en lo que el Relator Especial ha denominado un proceso de
retrogresión, mediante el cual se les ha privado (o reducido en gran medida)
de tres de los cuatro atributos esenciales en los que se basaba su situación
original como naciones soberanas, es decir su territorio, su capacidad
reconocida de suscribir acuerdos internacionales y sus formas específicas de
gobierno (34), por no mencionar la reducción sustancial de sus
correspondientes poblaciones en muchos territorios del mundo entero,
resultante de diversos factores entre los que se incluyen las políticas
asimilacionistas.
106.
Nunca se insistirá bastante en la importancia de este aspecto, habida cuenta
sobre todo de que el objetivo final del estudio se refiere a la utilidad
potencial de un nuevo proceso de reversión que termine por conducir a un
reconocimiento renovado de los pueblos indígenas como colectividades
diferenciadas, permitiéndoles así recuperarse de decenios, o incluso de
siglos, de discriminación e integración forzada.
107.
En este contexto se ha de enjuiciar el siguiente resumen de las observaciones
del Relator Especial con respecto a las tres principales categorías de
instrumentos jurídicos retenidas para su estudio (véase el párrafo 93).
A. Tratados/acuerdos entre poblaciones indígenas y
Estados
108.
En sus investigaciones iniciales, el Relator Especial se centró, por la
fuerza de las circunstancias, sobre la situación de las antiguas colonias de
asentamientos europeos, especialmente en América del Norte y el Pacífico,
dada la frecuente práctica de concertación de tratados en el contexto de la
política colonial británica y francesa.
109.
Debe advertirse que, aunque el Relator Especial afirmó inicialmente que el número
de tratados que podrían investigarse retroactivamente hasta los tiempos
coloniales en América Latina sería escaso o nulo (35) , nuevas
investigaciones le han obligado a reconsiderar esta opinión. Su nuevo
criterio se manifiesta en el tercer informe sobre la marcha de los trabajos,
en particular en lo que respecta al ejemplo de los parlamentos mapuches
(Chile). En la fase final de su trabajo, el Relator Especial se inclina a
aceptar que el origen, causas y desarrollo de estos instrumentos jurídicos
podría compararse prima facie y desde ciertos puntos de vista, a los
de ciertos tratados indígenas en los territorios británicos y franceses de
Norteamérica (36) .
110.
Al establecer unas relaciones jurídicas formales con los pueblos de ultramar,
las partes europeas se daban cuenta cabal de que estaban negociando y
entablando relaciones contractuales con naciones soberanas, con todas las
implicaciones legales que tenía ese término durante el período que se
considera (37) .
111.
Esto sigue siendo cierto a pesar del actual predominio de unas nociones más
restringidas y promovidas por el Estado de "autogobierno",
"autonomía", "nación" y "asociación" indígena,
aunque sólo sea porque la "legitimación" de su colonización e
intereses comerciales han obligado a las potencias europeas a reconocer a las
naciones indígenas como entidades soberanas.
112.
Pero en el curso de la historia y como antes se ha señalado, los nuevos
arribantes trataron de despojar a los pueblos indígenas de sus atributos
soberanos, en particular de la jurisdicción sobre sus tierras, del
reconocimiento de sus diversas formas de organización social y de sus
estatutos como sujetos de derecho internacional.
113.
Los diversos caminos y medios utilizados en el proceso de dominar las
relaciones con los pueblos indígenas en el contexto de las antiguas colonias
europeas se han tratado tanto en el segundo informe sobre la marcha de los
trabajos (Nueva Zelandia, Australia y el caso único de Hawai) (38) como en el
tercer informe sobre la marcha de los trabajos (Canadá, Estados Unidos y
Chile) (39) . Después, en el capítulo III, se hace una exposición más
general y detallada de este proceso y sus consecuencias.
114.
De todas formas, llegados a este punto, debe insistirse en que el paso por los
pueblos indígenas de su situación de naciones soberanas al de entidades
dominadas por un Estado suscitó diversas cuestiones y planteó problemas
específicos desde el punto de vista de este estudio.
115.
Ante todo, en el caso de las relaciones de tratados, se observa una tendencia
general a poner en tela de juicio el que los tratados en los que intervienen
poblaciones indígenas tengan vigencia actual en el derecho internacional.
Este punto de vista, muy extendido en los medios jurídicos y en las
publicaciones universitarias (40) , se ha ido basando alternativamente en tres
supuestos: o bien se ha considerado que los pueblos indígenas no son pueblos
en el sentido que da a este término el derecho internacional; o bien que los
tratados que implican a pueblos indígenas no son tratados en el actual
sentido convencional del término, es decir de instrumentos concertados entre
Estados soberanos (de aquí la posición adoptada por el aparato judicial de
los Estados Unidos y Canadá en virtud de la cual los tratados que implican a
pueblos indígenas se consideran como instrumentos sui generis); o bien
que esos instrumentos jurídicos han sido simplemente superados por la
realidad de la vida tal como se refleja en la legislación interna de los
Estados.
116.
Sea cual fuere el razonamiento que se adopte, el punto de vista dominante, tal
como se refleja generalmente en las publicaciones especializadas y en las
decisiones administrativas estatales, así como en las decisiones de los
tribunales interiores, considera que los tratados que implican a poblaciones
indígenas son fundamentalmente una cuestión interna que se debe elaborar y
después poner en práctica y evacuar a través de los mecanismos internos
existentes, como los tribunales y las autoridades federales o incluso locales.
117.
De todas formas merece destacarse que las partes indígenas de esos tratados
no comparten esta idea, pues sus propias tradiciones sobre las disposiciones
de los tratados y la concertación de éstos (o la negociación de otros tipos
de pactos) sigue defendiendo el carácter internacional de tales instrumentos.
En efecto, para numerosos pueblos indígenas los tratados concluidos con las
potencias europeas o sus sucesores territoriales de ultramar son, sobre todo,
tratados de paz y amistad destinados a organizar una coexistencia sin
exclusiones en un mismo territorio y no a reglamentar restrictivamente sus
vidas (dentro o fuera de ese mismo territorio) bajo la jurisdicción general
de unas autoridades no indígenas. A su juicio, esta última posibilidad iría
en detrimento de su derecho de autodeterminación y/o sus demás derechos
inalienables como pueblos.
118.
Al mismo tiempo, las partes indígenas de los tratados han rechazado la idea
que mantienen las partes estatales de que los tratados suponen una cesión
incondicional de las tierras y la jurisdicción indígena a los Estados
colonizadores.
119.
Merece señalarse a este respecto que ciertos países como Chile, Nueva
Zelandia y Canadá están concediendo una atención cada vez mayor a las ideas
indígenas sobre los tratados. Por consiguiente, en su reciente informe final,
la Royal Comission on Aboriginal Peoples, establecida por el Gobierno
canadiense, recomienda que se utilice la historia oral de los tratados,
transmitida de boca a boca y de generación a generación entre los pueblos
indígenas, como complemento de la interpretación oficial de los tratados
basados en el documento escrito (41) .
120.
De todas formas las contradicciones que se observan en la historiografía e
interpretación de los tratados, y que dependen de si se está haciendo
referencia a ideas sobre la materia promovidas por el Estado, al discurso jurídico
de las autoridades académicas o a las tradiciones mantenidas por las propias
poblaciones indígenas, es indudable que por sus consecuencias prácticas
crean una situación conflictiva.
121.
Además esas contradicciones suponen un gran hándicap para la formulación y
realización de futuros instrumentos jurídicos negociados entre poblaciones
indígenas y Estados: no es necesario insistir en las dificultades que ofrece
el negociar esos nuevos instrumentos sin que previamente se hayan identificado
y concertado las cuestiones fundamentales.
122.
Esta observación se refiere sin duda alguna a todas las cuestiones
relacionadas con tratados/acuerdos. Un ejemplo es la oposición que según se
ha alegado existe, en el contexto canadiense, entre los tratados de paz y
amistad (concertados en el siglo XVIII y antes) y los llamados tratados
numerados de "cesión de tierras" (concertados en especial a partir
de la segunda mitad del siglo XIX). Contradicen esta oposición las partes indígenas
de numerosos tratados, que consideran que son parte de un tratado de paz,
amistad y alianza, pero que no por ello ceden sus territorios ni su original
situación jurídica de soberanía. Las mismas discrepancias se pueden
observar en Estados Unidos y Nueva Zelandia.
123.
Un examen más detallado de las disposiciones de los tratados concertados
entre pueblos indígenas y Estados revela asimismo que en la mayor parte de
los casos el tema de esos tratados es común en el derecho internacional, sea
cual fuere el período histórico considerado; así, pues, esos tratados
tratan de cuestiones como guerra/paz, disposiciones comerciales, protecciones
de los sujetos/ciudadanos de cada parte firmante, etc.
124.
Por otra parte, aun cuando el actual discurso jurídico predominante mantiene
que los tratados entran sobre todo dentro del ámbito doméstico de los
Estados, la forma como se tratan en las leyes municipales y en los tribunales
nacionales plantea cierto número de cuestiones.
125.
A este respecto, el hecho de que las partes estatales no respetasen o violasen
las obligaciones asumidas en el marco de tratados existentes, la abrogación
unilateral del propio tratado (o de ciertas partes de éste) mediante leyes
estatales u otros mecanismos, o incluso el hecho de que las partes estatales
no ratificasen tratados negociados con pueblos indígenas fueron problemas que
desde el comienzo de su trabajo identificó el Relator Especial al ocuparse de
la importancia de los tratados/acuerdos en el nivel nacional.
126.
De una forma u otra esos problemas están relacionados con la mayor parte de
las situaciones jurídicas seleccionadas por el Relator Especial para su
estudio; lo que es más, no son sólo situaciones históricas sino que se
plantean también tratándose de pactos más modernos (42) .
127.
Se deduce que difícilmente puede darse por supuesto en la actualidad que
tratados existentes y reconocidos que afecten a pueblos indígenas van a ser
respetados y aplicados. Además, aún no se sabe con precisión hasta qué
punto esta situación va a influir sobre las modalidades de los acuerdos que
en el futuro se negocien entre pueblos indígenas y Estados. Evidentemente
ello tendrá diversas consecuencias prácticas para la situación y
personalidad jurídica de las poblaciones indígenas, tanto en el nivel
nacional como en el internacional.
B. Otros acuerdos constructivos
128.
En cuanto a la expresión cuasijurídica "otros acuerdos
constructivos", se recordará que el Relator Especial ya la definió
desde el comienzo como "cualquier texto jurídico y otros documentos que
representaran una participación consensual de todas las partes en una relación
jurídica o cuasijurídica" (43) .
129.
El principal ejemplo examinado bajo el título "otros acuerdos
constructivos" hace referencia al Gobierno Autónomo de Groenlandia.
Desde el comienzo de su mandato, basándose en varios documentos presentados
por los delegados de Groenlandia y el Gobierno de Dinamarca al Grupo de
Trabajo, el Relator Especial consideró que convenía evaluar si el tipo de
procedimiento establecido por Dinamarca en 1979 podría ser útil para
conseguir unas mejores relaciones entre las partes indígenas y las no indígenas
(44) .
130.
En su más reciente análisis detallado sobre el Gobierno Autónomo de
Groenlandia (45), quedó demostrado, a juicio del Relator Especial, que el
dispositivo en cuestión impone varias restricciones a la población indígena
de la isla, tanto en términos de procesos que conducen a su establecimiento
como por los efectos de sus disposiciones. Así, por ejemplo, como la
Constitución danesa tiene plena vigencia en Groenlandia, las autoridades del
Gobierno Autónomo deben respetar todas las disposiciones constitucionales en
sectores fundamentales como la política exterior y las obligaciones que se
desprenden de los acuerdos internacionales firmados por Dinamarca.
131.
Esto hubiera podido tener ciertos visos de legitimidad en cuanto a la realidad
del ejercicio del derecho a la autodeterminación de los groenlandeses si en
la formulación y aplicación de la autonomía no se hubiera limitado la
efectividad de la aportación de la población indígena de Groenlandia.
132.
El Relator Especial considera que el tipo de "régimen autonómico"
previsto por la ley del Gobierno Autónomo no equivale al ejercicio del
derecho de autodeterminación por parte de la población de Groenlandia. Del
mismo modo, piensa que la forma como se desarrollaron las discusiones entre
funcionarios groenlandeses y daneses antes de la implantación del Gobierno
Autónomo en 1979 de ninguna manera puede considerarse como un ejemplo
constructivo de ejercicio sin restricciones de lo que es un derecho
inalienable.
133.
En otros países se están desarrollando negociaciones con miras a establecer
(o poner en práctica) regímenes autonómicos, o a adoptar medidas que
reconozcan un estatuto jurídico particular para las poblaciones indígenas,
tanto si se trataría de incluirlo en la ley como de que formase parte de la
Constitución nacional. El Relator Especial ha conocido algunos ejemplos
notables como los relativos a los kuna yala de Panamá y la región atlántica
de Nicaragua (46) . Conviene asimismo conocer la evolución que está teniendo
lugar en Guatemala en estos últimos años.
134.
Estos regímenes de autonomía han tenido (o pueden tener) ciertas ventajas
para los pueblos indígenas. En el caso de Panamá, por ejemplo, la autonomía
ha permitido que el Estado reconozca a las autoridades políticas
tradicionales de los indios kuna, en particular al Congreso General Kuna, que
puede ejercer cierto control sobre las políticas de desarrollo dentro del
territorio indígena.
135.
Pero el Relator Especial advierte que el reconocimiento de una "autonomía"
de las poblaciones indígenas dentro del Estado (cualesquiera que sean los
poderes o las restricciones que conlleve), con toda probabilidad no va a
suponer el fin automático de las aspiraciones de los Estados a ejercer en último
término la máxima autoridad posible (incluida la integración y la asimilación
de esas poblaciones), ni va a anular los derechos inalienables que esos
pueblos puedan poseer como tales.
136.
Además deberán evaluarse caso por caso los mecanismos por los que los
"regímenes autonómicos" para las poblaciones indígenas se están
formulando y aplicando, con miras a comprobar que realmente ha habido un
consentimiento libre y consciente de todas las partes interesadas, en
particular de las poblaciones indígenas (47) .
137.
Inquietudes similares podrían suscitar otras situaciones jurídicas que
ciertas fuentes podrían describir como "acuerdos constructivos" en
particular el Acuerdo de la Bahía del James y de Quebec septentrional (Convención
en su versión francesa), el primero de una serie de los llamados
"acuerdos globales sobre reivindicaciones territoriales" en Canadá,
que fueron estudiados por el Relator Especial en su tercer informe sobre la
marcha de los trabajos (48) .
138.
Estas inquietudes se refieren, entre otras cosas, al hecho de que en este caso
particular, las negociaciones para el tratado sólo se pusieron en marcha
después de una considerable agitación consecutiva a un enorme proyecto
hidroeléctrico patrocinado por el Gobierno. Además, los muchos litigios que
el acuerdo en cuestión ha generado han inducido al Relator Especial a
examinar con sumo rigor la eficacia de las negociaciones del tratado en una
situación de dificultades económicas, ambientales y políticas resultantes
de unas políticas gubernamentales unilaterales.
139.
Dada la actual prevalencia de la política de los acuerdos globales sobre
reivindicaciones territoriales en Canadá y la mucha documentación que ha de
revisarse a este respecto, por ahora el Relator Especial no está en situación
de presentar más que unas ideas provisionales sobre otros casos relacionados
con este tipo particular de "acuerdo constructivo".
140.
Las discusiones y negociaciones que en la actualidad están desarrollándose
en varios países (y no sólo en Canadá) requerirían un análisis más
detallado y a largo plazo de mecanismos previstos y aplicados para llegar a un
acuerdo, así como de las modalidades de su aplicación. Debe advertirse a
este respecto que la conclusión de varios acuerdos sobre reclamaciones de
tierras y los llamados "tratados modernos" en Canadá suscitan
cierto número de cuestiones interesantes. Entre ellas, la gran variedad de
partes (naciones indígenas, autoridades provinciales y Gobierno federal) que
intervienen en dicho proceso de elaboración de tratados.
141.
Nunca se insistirá bastante en el interés que en el ámbito internacional
tienen las negociaciones canadienses, aunque solamente sea porque ponen de
manifiesto la importancia y utilidad potencial que tiene el establecer unas
"normas básicas" equitativas y acertadas para las negociaciones
encaminadas a redactar y concertar "acuerdos constructivos", así
como para el buen rendimiento de los mecanismos previstos para su puesta en práctica,
que tan necesarios son si se quieren hallar nuevas estrategias para
enfrentarse con los problemas indígenas, no sólo en Canadá sino también en
otros países multinacionales con los mismos o similares problemas. De hecho
todo esto se someterá a prueba en toda la serie de "acuerdos globales
sobre reivindicaciones territoriales" y las negociaciones de tratados que
actualmente están entablándose en varias regiones de Canadá, por ejemplo en
la Columbia Británica, donde en 1996 se concluyó un primer acuerdo con los
nishga, así como en los Territorios del Noroeste, donde se están hallando
particulares dificultades con las poblaciones indígenas. Así, después de
que en los años ochenta se rompiesen las negociaciones con la nación déné,
la parte estatal decidió negociar con bandas individuales. Hasta la fecha se
han concertado dos acuerdos, uno con los sahtu y otro con los gwich'in (49) .
142.
Esa fragmentación de las entidades indígenas mediante el proceso negociador
se ha dado también en otros casos, por ejemplo en el de los cree del Lubikon,
entre los cuales, según la información de que ha dispuesto el Relator
Especial, se creó una nueva banda -según ciertas fuentes indígenas, en
condiciones cuestionables- con miras a facilitar un arreglo parcial de
reclamaciones de tierras. Pero hasta la fecha el caso de Lubikon no se ha
arreglado, a causa sobre todo de que la parte indígena se resiste a aceptar
la total extinción de su título nativo como requisito previo para el
arreglo.
143.
En todas las situaciones -estén o no gobernadas por tratados/acuerdos- la
cuestión de la posible extinción de los derechos indígenas a sus tierras, a
través de un tratado/acuerdo o de "un acuerdo constructivo", tiene
una importancia fundamental, pues somete a presión a la parte indígena.
144.
Se deduce que la categoría de "otros acuerdos constructivos",
aunque se agregó tardíamente al mandato del Relator Especial, ha revelado
poseer una particular importancia en la medida en que permite identificar y
establecer en su momento unas sólidas bases para unas nuevas relaciones
futuras más equitativas entre los sectores indígenas y no indígenas de la
sociedad.
145.
En esta fase es importante advertir que contrariamente a los tratados (en
particular a los llamados tratados "históricos"), los acuerdos
constructivos -y ello es aplicable a todos los ejemplos estudiados hasta la
fecha dentro del mandato del Relator Especial- están por su propia naturaleza
destinados a ser tratados exclusivamente dentro del medio municipal.
146.
De la abundante información recientemente recibida in situ por el
Relator Especial, parece desprenderse claramente que en el contexto canadiense
ciertos acuerdos constructivos como los "acuerdos globales sobre
reivindicaciones territoriales" y los llamados "tratados
modernos" se han concebido básicamente como un medio de resolver todas
las reclamaciones indígenas pendientes. De acuerdo con esta información, se
refieren sobre todo a zonas en las que las poblaciones indígenas no son parte
de los tratados. En general, aún queda por verse de qué forma puede
asegurarse la imposición y la aplicación de las disposiciones de posibles
acuerdos constructivos de este tipo, sobre todo en lo que se refiere a las
partes indígenas de tales acuerdos.
C. Situaciones carentes de instrumentos jurídicos
bilaterales específicos
que rijan las relaciones entre poblaciones indígenas y Estados
147.
Desde el comienzo, el Relator Especial decidió que, para poder cumplir su
mandato, era imperativo disponer de una revisión de la situación de las
poblaciones indígenas que no son parte de ninguno de los instrumentos
incluidos en el estudio.
148.
Al no disponer de esa revisión, no ha podido evaluar si cabe considerar o no
que la concertación de tratados (también en este caso en el sentido más
amplio del término) da un instrumento jurídico adecuado para mejorar la
situación de los pueblos indígenas en general, para establecer un sistema
que permita erradicar todo tratamiento discriminatorio contra ellos y para
gradualmente poner fin a la actual naturaleza antagonista de las relaciones
entre pueblos indígenas y no indígenas que conviven en numerosos países.
149.
En cuanto a las categorías de pueblos indígenas que corresponden a la
presente sección, en su primer informe sobre la marcha de los trabajos el
Relator Especial identificó las siguientes situaciones generales: a) pueblos
indígenas con los que ningún Estado jamás ha establecido relaciones
consensuales; b) pueblos indígenas que fueron partes en instrumentos que ha
sido rescindidos unilateralmente por la parte estatal, o bien de modo oficial
o bien simplemente por su no respeto; c) pueblos indígenas que participaron
en la negociación y aprobación de instrumentos que nunca fueron ratificados
por los órganos competentes del Estado; y d) pueblos indígenas que viven en
países en que se ha dado un profundo proceso de transculturación y cuya
legislación municipal no contiene disposiciones específicas que garanticen
su situación particular y la protección de sus derechos como pueblos.
[página
2]
150.
Entre las poblaciones que entran dentro de una o más de esas agrupaciones
figuran naturalmente aquellas que, a causa de que el Estado no ha reconocido
su indigenismo, se les ha negado toda posibilidad de recuperación, o bien por
la ley o bien mediante negociaciones oficiales, en situaciones conflictivas
que se refieren precisamente a su estado (50) .
151.
Primero y ante todo debe advertirse que, en la actualidad y con muy pocas
excepciones, los textos jurídicos nacionales e internacionales relacionados
con las condiciones de vida de las poblaciones indígenas son formulados e
impuestos por las instituciones estatales y sin que los indígenas intervengan
para nada.
152.
Entre los casos inicialmente seleccionados para su estudio a este respecto
figuraron los pueblos aborígenes e insulares de Australia, los gitksan y los
wet'suwet'en en la Columbia Británica, los yanomami de Brasil, los indígenas
hawaianos, los mapuche (Argentina y Chile), los maya de Guatemala, los Lubikon
cree de Alberta (Canadá), los san (Botswana), los ainu (Japón), el pueblo de
las llamadas rancherías en California (Estados Unidos de América) y la nación
kuna de Panamá.
153.
Concluida su investigación, el Relator Especial considera que podría ser útil
revisar la anterior lista de forma que pudiera determinarse, al menos de modo
provisional, cuál sería el medio más práctico y fructífero (es decir, la
renegociación del tratado/acuerdo y/o su adecuada puesta en práctica, un
"acuerdo constructivo", el recurso a órganos internacionales o
alguna otra fórmula) de encarar constructivamente en el futuro la gran
diversidad de situaciones con las que en la actualidad se enfrentan los
pueblos antes mencionados.
154.
En todos los casos deberá tenerse debidamente en cuenta la evolución histórica
de cada una de sus situaciones individuales, pues de esta forma podrían
obtenerse pistas indicativas de la conveniencia de las distintas soluciones
disponibles.
155.
Pero debe insistirse en que cualquier decisión encaminada a hallar una solución
deberá adoptarse con la plena participación de la parte indígena. Ninguna
otra estrategia puede conducir al importantísimo proceso de establecimiento
de confianza y, por consiguiente, a instrumentos jurídicos consensuados.
156.
El Relator Especial ya ha señalado ciertos cambios propuestos en la situación
de los tratados correspondientes a América Latina.
157.
En cuanto a los mapuches, éstos podrían quedar incluidos en la categoría de
pueblos que ya han participado en un proceso de concertación de tratados.
Otros, como los kuna, podrían obtener cierta protección mediante
"acuerdos constructivos", un proceso que al parecer aún está en
marcha. Más adelante se examinan los casos de los mayas y los yanomami.
158.
Además, en esta fase final de su investigación, el Relator Especial se
encuentra en situación de abordar otros casos problemáticos según la forma
que se describe a continuación.
159.
Una primera serie de situaciones, que incluye a los cree del Lubikon y los
gitksan y wet'suwet'en en Canadá, debería ser considerada dentro de la
categoría de posibles acuerdos constructivos, siempre que en un primer
momento y en condiciones mutuamente aceptables puedan resolverse ciertos
aspectos de su situación.
160.
Un asunto pendiente sigue siendo el caso de los pueblos indígenas de
Australia, que podría resolverse mediante un proceso de elaboración de
tratado aceptando el makarrata (o tratado) solicitado por las partes indígenas
desde 1980 (51) . De todas formas este makarrata deberá enjuiciarse no sólo
en el contexto del llamado proceso de reconciliación iniciado por el Gobierno
Federal australiano en 1991 en virtud de la Council for Aboriginal
Reconciliation Act, sino también a la luz de recientes medidas judiciales
y legislativas, entre las que destacan el juicio Mabo (Nº 2) del Alto
Tribunal australiano (1992) y la Native Title Act promulgada en el
nivel federal en 1993.
161.
En el caso de las rancherías en California, su importancia radica
principalmente en el hecho de que la parte estatal no ha ratificado textos que
ya habían sido negociados con las poblaciones en cuestión y, por
consiguiente, debe ser considerada como una situación de eventual
reemergencia y adecuada aplicación de tratados.
162.
Teniendo en cuenta esa información, el Relator Especial ha llegado a la
conclusión de que otros casos en los que los órganos estatales no han
ratificado tratados que en cualquier momento de la historia se han negociado
con las partes indígenas deberán ser examinados en el nivel adecuado, con
miras a determinar la posibilidad de llevar a cabo el proceso de ratificación.
163.
En virtud del llamado Apology Bill, promulgado por el Congreso de los
Estados Unidos (P.L. 103-150, de 1993) entre otras cosas porque la situación
de los indígenas hawaianos se hace en la actualidad especialmente compleja.
El Apology Bill reconoce que el derroque de la monarquía hawaiana en
1898 fue ilegal. En consecuencia, el tratado de anexión de 1897 entre los
Estados Unidos y Hawai aparece como un tratado desigual que por esa razón
podría declararse no válido de conformidad con el derecho internacional del
momento.
164.
Se deduce que el caso de Hawai podría reingresar en la lista de territorios
no autogobernados de las Naciones Unidas y vuelto a someter a los órganos de
la organización competentes en materia de descolonización.
165.
También en relación con la lista de casos antes considerados, según sabe el
Relator Especial, los yanomami de Brasil, los mayas de Guatemala, los san de
Botswana y los ainu de Japón constituyen los únicos ejemplos de poblaciones
indígenas que nunca han concertado relaciones jurídicas consensuales con
ningún Estado.
166.
La cuestión de si convendrá que cada uno de estos pueblos indígenas busque
un acuerdo negociado o cualquier otra fórmula libremente acordada con los
Estados en los que ahora residen, y cómo podría hacerse, habrá de ser
tratada caso por caso y con la adecuada aportación de los medios indígenas.
167.
En estos casos se deberán tomar suficientemente en consideración las
consecuencias prácticas cotidianas (a veces graves) de la falta de dichos
acuerdos en lo que respecta a la situación jurídica y política de los
pueblos en cuestión dentro de las sociedades mixtas en las que ahora viven,
así como de las consecuencias en cuanto a la preservación, promoción y
realización efectiva de sus derechos históricos como pueblo, incluidos sus
derechos humanos y sus libertades.
III. SITUACIÓN ACTUAL: ORIGEN, EVOLUCIÓN Y CONSECUENCIAS
DEL PROCESO DE DOMESTICACIÓN
168.
En el mandato conferido al Relator Especial, tanto la Comisión de Derechos
Humanos como el Consejo Económico y Social le advirtieron que "[tomase
adecuadamente en cuenta] las realidades socioeconómicas de los Estados"
(52) . Por consiguiente, el Relator Especial está obligado a revisar la
actual situación de las poblaciones indígenas que habitan Estados
multinacionales. Pero las situaciones actuales no se pueden comprender
plenamente si no se examinan también los orígenes y la evolución del
proceso de domesticación de las cuestiones indígenas.
169.
Todo intento que a fines del siglo XX se haga para hacerse una idea general de
una enorme y compleja problemática de las poblaciones indígenas, problemas
que datan de hace más de 500 años, no puede ni debe ignorar un hecho
fundamental: sus contactos iniciales con los pueblos "no indígenas"
de otras partes del mundo, que se remontan a fines del siglo XV, fueron
resultado del inicio y desarrollo de la expansión colonial europea.
170.
Esta expansión era inherente al nuevo modo de producción que se iniciaba en
Europa durante la parte final de la Edad Media tardía. En el último decenio
del siglo XV este nuevo modelo económico ya había creado suficientes medios
científicos, tecnológicos y financieros para lanzar con éxito empresas
exploradoras, expediciones de "descubrimiento" y colonización con
ánimo de hallar nuevas rutas y mercados hacia las más lejanas regiones. El
teatro de esas operaciones incluyó a las Américas, Asia, Africa, enormes
extensiones del Pacífico e incluso las partes más periféricas de la propia
Europa.
171.
En una fase más tardía, aparecieron otros factores contribuyentes a este
expansionismo: la intolerancia religiosa, la opresión basada en el origen
nacional y la marginalización económica y social de ciertos sectores de la
población europea, así como, en diversas épocas, antagonismos y
confrontaciones entre potencias europeas. En siglos ulteriores todos estos
factores contribuirían a fomentar el establecimiento de nuevos contactos
iniciales hacia el interior de los territorios "descubiertos" así
como a un mayor desarrollo y consolidación del fenómeno colonial en su
conjunto.
172.
Pese a las piadosas excusas halladas para justificar éticamente el desarrollo
de esta empresa colonial de ultramar y a los razonamientos pseudojurídicos
(incluso a veces claramente antijurídicos) con los que se ha intentado
defenderla "legalmente", está clara la prueba de que sus objetivos
claramente definidos no tenían nada de "humanitarios" o
"civilizadores".
173.
En primer lugar, se trataba de garantizar una presencia permanente de las
potencias de ultramar, o bien mediante el asentamiento de poblaciones o bien
mediante la simple instalación de puestos comerciales en territorios
habitados por otros pueblos. En segundo lugar, las potencias de ultramar
trataron de adquirir el derecho a explotar los recursos naturales allí
existentes y a asegurarse estos nuevos mercados que satisficiesen sus
necesidades de importación y exportación. En tercer lugar, trataron de
acaparar estas nuevas plazas fuertes para reforzar su posición en la lucha
contra otras potencias europeas. Por último, su empeño consistía en
salvaguardar lo que habían adquirido imponiendo sus instituciones y
costumbres políticas, sociales y económicas a los pueblos que habitaban esas
tierras.
174.
Esas metas se debían alcanzar cualquiera que fuera el costo, incluso si era
necesario y posible mediante la destrucción de culturas, instituciones
sociopolíticas y modelos económicos tradicionales que con frecuencia habían
desarrollado a lo largo de los siglos los pueblos indígenas y que habían
alcanzado un alto grado de desarrollo.
175.
Ya en un informe previo presentado en 1995 se advirtió que la empresa
colonial ultramarina difería totalmente del frecuentísimo fenómeno de la
expansión a territorios adyacentes y a expensas de los vecinos practicada por
los propios pueblos de esos "nuevos territorios" antes de que
llegasen los colonizadores europeos. La diferencia está dada por el carácter
intrínseco de la empresa colonial, el carácter explotador, discriminatorio y
dominante de su "filosofía" como sistema, los métodos empleados y
los resultados que en último término ejercen sobre unas sociedades que son
muy diferentes.
176.
Estas diferencias han adquirido hoy en día, como resultado de un proceso de
descolonización aún inacabado, una dimensión aún mayor al menos en lo que
se refiere a Asia, el Pacífico y Africa. Como resultado directo de la
descolonización, el foso que ha quedado entre las potencias políticas
coloniales "no indígenas" en esos continentes ha sido llenado por
sectores de población cuya condición "indígena" (o "autóctona")
no puede ponerse en tela de juicio según ninguna de las normas actuales.
177.
Es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con toda la información
disponible, los términos "indígena", "nativo", "mitayo",
"indio", "poblaciones autóctonas" y otros similares no
están extraídos del léxico de aquellos a los que hoy en día llamamos
"pueblos indígenas", sino del vocabulario utilizado por los
"descubridores/conquistadores/colonizadores" y sus descendientes,
para diferenciarse de los primeros estableciendo una relación de
superioridad/inferioridad con respecto a los habitantes originales de los
nuevos territorios que se iban agregando a las coronas europeas.
178.
Naturalmente los primeros encuentros tuvieron distintas características.
Algunos de ellos estaban regidos únicamente por la lógica de la fuerza
bruta. Hemos de recordar que la espada -eficazmente respaldada por la cruz- ha
sellado durante más de 500 años el destino de decenas de millones de los
habitantes originales de América Latina y el Caribe y de sus descendientes.
179.
El derecho emanante de la fuerza e impuesto como instrumento de políticas de
asimilación/marginalización constituyó además la base de unas relaciones
bilaterales "asimétricas" entre las poblaciones indígenas y los
criollos establecidos en las nuevas repúblicas latinoamericanas después de
haberse independizado de España y Portugal. La victoria de Ayacucho significó
poco o nada para los habitantes originales, que simplemente se encontraron
bajo el dominio de nuevos dictadores.
180.
Esta ha sido en general la situación en la región latinoamericana, tanto en
los países que habían sido totalmente colonizados antes de su independencia
como en aquellos en que quedó en manos de la nueva república, por ejemplo,
en Argentina y en Chile, el completar el dominio de la población indígena,
lo que también se hizo por la fuerza en todos los territorios de los nuevos
Estados. Sólo en un limitadísimo número de casos (cuando no se encontró la
forma de vencer una invencible resistencia a someterse, como sucedió en los
parlamentos de la Araucania chilena) se hallan vestigios de ciertas
obligaciones jurídicas aceptadas (aunque raramente aplicadas) con "los
indios" mediante negociaciones e instrumentos jurídicamente vinculantes.
181.
Pero en otras latitudes de las Américas, al igual que en otros lugares del
mundo, estos primeros contactos no se caracterizaron exclusivamente por la
fuerza militar. Por una parte, estaban en relación con el discurso político
y jurídico entonces predominante en las sociedades de las que procedían los
forasteros. Por otra, reflejaban el equilibrio de fuerzas que originalmente
existía entre los recién llegados y unas sociedades bien organizadas que
llevaban siglos poblando esos "nuevos territorios", equilibrio que
iba a cambiar radicalmente a medida que iba progresando el proceso de
colonización.
182.
Un caso demostrativo a este respecto ha sido la colonización progresiva de
los británicos, incrementada después por sus sucesores, en las trece
colonias originales (el núcleo de los Estados Unidos) a fines del siglo
XVIII. Se trataba de vastos territorios que hoy en día comprenden Canadá y
los Estados Unidos. En ella se introdujo un "factor jurídico" (es
decir, tratados). En cierta medida esta forma de contacto inicial se encuentra
también en las empresas coloniales francesas en ciertos lugares de esos
mismos territorios y en aquellos mismos tiempos. Durante el avance progresivo
desde el Atlántico hacia el Pacífico, la acción militar coexistía con las
negociaciones y los instrumentos jurídicos como base de las relaciones entre
los colonizadores y las poblaciones indígenas halladas.
183.
En la evolución general de estos últimos ca
